论商事习惯的法源位阶- 论文集萃

2022年10月11日第36633篇《中国法学》　2022年第5期

论商事习惯的法源位阶

作者：李建伟　中国政法大学　

标签：商事习惯法律渊源民法典

内容摘要

《民法典》第10条、第11条究竟确立了怎样的商法渊源体系，是“商法规范—民法规范—商事习惯”抑或“商法规范—商事习惯—民法规范”？两种观点分歧在于商事习惯与民法规范的位阶安排，背后原因是对商法之于民法的实质性独立程度有不同认知。“民法规范先于商事习惯”的位阶安排系片面理解与孤立适用“成文法优于不成文法”规则，不恰当地切割商事领域习惯法与制定法，实质损害了商法的独立性。依我国形式私法一元制、实质私法二元制的私法体系，民商法的内在体系不同，商事习惯相较于民事制定法更能够实现对商事关系的妥当调整，由此而确立的“商事习惯先于民法规范”位阶更能维护商法的实质独立性，避免商事审判的“任意向民法逃逸”，更可规模性地避免“有法误用”现象发生。“商法规范—商事习惯—民法规范”三位阶商法渊源体系之确立，有立法论与解释论两条选择路径。

关键词

商事习惯；商法规范；民法规范；法源位阶；法律渊源体系

结构框架

一、商事习惯的法源地位
（一）商人群体集体自治意思之载体
（二）商法规范供给的源头活水
（三）商事纠纷解决的压舱石
二、商事习惯先于民事制定法之比较法证立
（一）比较法上的法源条款
（二）比较法的立法例解释
三、商事习惯先于民事制定法的理论证成
（一）习惯法与制定法的法源位阶一般关系描述
（二）商事习惯之于民事制定法的能动性
四、我国法上商事习惯法源位阶的检讨与建构
（一）立法论检讨
（二）解释论检讨
（三）商事习惯先于民法适用的司法经验
（四）商法渊源体系的实证法构建
五、结论

（助理编辑：杨文青）

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