在萨维尼之前的对于罗马法的研究中，占有这一问题受到了忽视。萨维尼在对于罗马法进行研究时将这个被忽视的问题拉到了前台，于1802年完成此书，1803年出版。此书一问世便为萨维尼带来了极大的名望，蒂堡（Thibaut）因之称萨维尼为“我们的第一民法学家”，[2]奥斯丁（Austin）称此书为“在所有关于法律的著作中，是最完美、最精致的”，[3]至今它仍被认为是法律释义学的典范之作。

[1]（德）萨维尼：《论占有》，吉森1837年第6版（Savigny，Das Recht des Besitzes，6．Aufl．，Giessen 1837．）。此书的中译本即将由法律出版社出版。 [2]（德）克莱因海尔、施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第359页。 [3]参见萨维尼：《论占有》，艾尔斯肯纳·佩里译，亥伯龙神出版社1848年版，“英译者前言”（Yon Savigny’s Treatise onPossession．translated by Sir Erskine Perry，Hyperion Press，Inc．，1848．，translator’s preface．），。 [4]布鲁斯在这个问题上的主要著作有：《罗马法和现代法的占有诉讼》（Carl Georg Bruns，Die Besizklagen des romischen undheutigen Rechts，Weimar 1874．）、《中世纪和当代的占有权利》（Dos Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart，Tubingen 1848．）、《通过利益代理人的占有取得》Besitzerwerb dutch Interessenvertreter，Tubingen 1910．）。 [5]耶林在这个问题上的主要著作是《论占有保护的根据》（Rudolf yon Jhering，Ueber den Grund des Besitzesschutzes，2．Aufl．，Jena 1869．）。 [6]参见（美）斯奈德：“占有：路易斯安那对于罗马法遗产的继承概述”，载《杜兰法律评论》第66期，1992年（Snyder，”Possession：a brief for Louisianas rights of succession to the legacy of Roman law”，in 66 Tul．L．Rev．，1992．）。 [7]（美）霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第五、六讲。 [8]（美）波斯纳：“萨维尼、霍姆斯以及占有的法律经济学”，载《维吉尼亚法律评论》第86期，2000年（Posner，”Savigny，Holmes．and the Law and Economiscs of Possession”，in 86 Va．L．Rev．，2000．）；另见（美）波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第六章。 [9]（德）维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联出版社2006年版，第376页。 [10]在这一部分以及以下其余部分中，如果没有特别注明，对于正文中括号内的页码，对应于萨维尼的指的是同注[1]引书的页码，而对应于霍姆斯的则指的是同注[7]引书的页码。 [11]同注[7]引书，第182页。同时参见（德）康德，《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第54页以下；黑格尔也同样如此，参见（德）黑格尔，《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第50页以下，尤其是第45节。 [12]参见（美）霍姆斯：《法律的道路》，载（美）伯顿主编：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版。 [13]同注[8]引书，第214页。同样，波斯纳认为，萨维尼在一些情形中承认传来占有的理由也似乎同样可以适用于承租人的情形，见同注[8]引书，第210页。但是，萨维尼认为，永佃权人和临时受让人享有传来占有是基于历史原因而非法律关系本身的性质和条件（第22：2页以下）。关于提存物扣押人享有的占有与承租人没有多大的联系，而质权人享有传来占有是基于质权的目的，即为了防止债务人很容易通过不法方式重新取得对于物的自然占有（第337页以下），而且，他明确阐述了这个理由不能适用于承担租人或使用借贷人的原因，即质押是建立在对债务人不信任的基础之上，这与其他合同不同（第339页注1）。那么，为什么承租人不能享有准确占有，既然以jus in re（对物权）作为持有根据的持有人，如受益人，享有准占有？萨维尼对其原因也作出了明确的阐述（第139—141页）。波斯纳在论述这一点时，也似乎混淆了萨维尼所界定的准占有和传来占有。 [14]波斯纳也同样注意到了这一点，见同注[8]引书，第212页以下以及第226页以下，并且，萨维尼认为传来占有是占有规则的一个例外（虽然并不完全是），而霍姆斯在雇姆斯在雇员的情形中，也认为雇员不享有占有同样是一个基于历史原因所形成的例外，见同注[7]引书，第198页以下。 [15]波斯纳正确地注意到了这一点，见注[8]引书，第210页，“萨维尼乐于——无论如何在某种程度上乐于——让实践需要胜于精致法学甚至对罗马法律原则的忠诚”。 [16]同注[8]引书，第226、227页。 [17]具体参见（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第105页以下；（德）沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第77页以下；孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第107页以下。 [18]《德国民法典评注》，第12版，第3（RGRK BGB，III 1，12．Aufl．Walter de Gruyter Verlag．Berlin，1979．s．3．）。 [19]同注[17]引鲍尔书，第106页，第167页以下；同注[17]引沃夫书，第80页；同注[18]引书，第3页。 [20]同注[18]引书，第3页。 [21]《帕兰特德国民法典评注》，第54版，第1039页（Palandt BGB，54．Auflag，C．H．Beck，Munchen，1995，s1039）同注[17]孙宪忠书，第100页。 [22]同注[18]引书，第8页 [23]参见同注[17]引鲍尔书，第117页；同注[17]引沃尔夫书，第81页；同注[18]引书，第8页；《尧尔尼希德国民法典评注》，第1019页（Jauerning，BGB，C．H．Beck，Munchen，1990，s．1019．）。 [24]同注[17]鲍尔书，第120页。 [25]同注[17]鲍尔书，第124页。 [26]《联邦最高法院民事判例集》，第8卷，第133页，同注[17]鲍尔书，第135页。 [27]参见同注[17]引鲍尔书，第114页，第167页以下；同注[17]引沃尔夫书，第472页；同注[18]引书，第5页；同注[23]引尧尔尼希书，第1019页。 [28]例如，波斯纳就采用经济分析的方式证明“占有的排他”规则是合理的。见波斯纳：《法律理论的前沿》，第六章。这并不是说我就支持他的结论，而是借此证明我们仍需要对此进行研究。 [29]萨维尼的占有理论与《路易斯安那民法典》之间的关系，参见同注6引文。 [30]同注[9]引书，第376页。 [31]同注[9]引书，第376页，注[7]。 [32]理性法不能等同于自然法。自然法在历史中具有多种不同的表现形式，而理性法只是自然法在17，18世纪中最为重要的表现形式。 [33]（德）萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第4页。 [34]萨维尼，“历史法学杂志的目标”，载《杂集》第一卷，柏林出版社1850年版，第111页（Savigny，Zweck derZeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft，Vermischte Schriften，B．1，Berlin，1850．S．111．）。 [35]同注[34]引文，第109页。事实上，这也是萨维尼与黑格尔的差别之处，萨维尼是使哲学历史化，而黑格尔是使历史哲学化。 [36]同注[34]引文，第110页。另请参见（美）汤普森：《历史著作史》（下），第三分册，孙秉莹、谢德风译，商务印书馆1992年版，第219页，但这一段的翻译似乎是有问题的。 [37]同注[33]引书第9页，另参见第7、84页。 [38]参见（德）康特罗维茨：《萨维尼与历史法学派》，许章润译，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第352、354页。 [39]同注[9]引书，第362页以下，第380页以下。 [40]转引自（德）吕克特：《未被认识到并且未获承认的精神遗产》，载同注[38]引书，第363页。 [41]如果一些学者基于此认为萨维尼对于大部分的立法变化持消极态度，并且是“非历史的”，例如同注[2]引书，第362页，那么这是不正确的，如前所述，萨维尼作出如此的处理是由萨维尼的目标所决定的。 [42]同注[33]引书，第105页。 [43]同注[33]引书，第23页，另参见同书第24、25页。 [44]萨维尼对此最为明确的阐述，参见同注[33]引书，第30页。 [45]参见同注[33]引书，第9、10页。 [46]同注[33]引书，第88页。 [47]但是，萨维尼并不趋向罗马法的支配地位，而是认为研究罗马法与德国法具有同样的重要性。参见同注[34]引文，第106页以及第115页。 [48]参见同注[34]引文，第113页。黑体字为笔者所强调。 [49]（德）萨维尼：《现代罗马法体系》，第一卷，前言第11页（Savigny，System des heutigen Romischen Rechts，B． 1，1， Aufl．Berlin，1840，Vorrede，xI．）。 [50]更为明确的论述，参见同注[33]引书，第89、104页。 [51]萨维尼曾多次充满感激地提到Weis，在《论占有》的德文第四版序言中也同样如此。 [52]参见同注[9]引书，第375页。 [53]同注[9]引书，第360页。 [54]参见同注[9]引书，第359、360页。 [55]参见同注[33]引文，第87页。 [56]转引自同注[9]引书，第362页。 [57]参见同注[9]引书，第363页。 [58]同注[33]引书，第17、18页。 [59]上述引文均转引自（德）格恩里：《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼传略》，载萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元、张茂等译，法律出版社1999年版，第313、314页。 [60]同注[9]引书，第364页。 [61]（德）萨维尼，“论立法和法学的当代使命”，载《蒂堡和萨维尼：他们的纲领性著作》，第163页（savigny，Vom Beruf unsrer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft，Thibaut und Savigny，ihre programmatischen Schriften，Frany Vahlen Verlag．Munchen，1973，s．163．）；参见萨维尼《论立法和法学的当代使命》，第84页，以及同注9引书，第378页注1。本段译文为笔者自译。 [62]参见同注[34]引文，第106页。 [63]同注[49]引书，“前言”第10页。 [64]同注[9]引文，第386页。 [65]具体参见吕克特：《萨维尼：法律方法与现代性》，盛洪译，载《清华法学》第九辑。 [66]转引自同注[59]引文，第313页；另参见同注40引文，第374页。 [67]同注[33]引书，第24页。 [68]参见同注[33]引文，第94页。 [69]参见同注[59]引文，第306、307页。但是，哈腾豪尔（Hattenhauer）认为，实践对于萨维尼而言始终是低于理论的领域，其始终的信念是“实践是法学的仆人，唯有理论才是法学的主人。”哈腾豪尔，“导言”，载《蒂堡和萨维尼：他们的纲领性著作》，第30页（Hattenhauer，Einleitung，Thibaut und Savigny，ihre programmatischen Schrifen，s．30．）。但这种态度对于作为法学家的萨维尼而毋宁是正当的。

本文作者朱虎，中国人民大学法学院副教授。本文转载于北大法宝，载于《比较法研究》2006年第6期。