具体物权变动之不动产登记相关问题
发布日期:2017/4/29      正文字号:
[ 导语 ]

根据我国《物权法》的相关规定,除法律另有规定外,原则上登记是基于法律行为的不动产物权变动的生效要件。本期学刊试就不动产登记的相关问题进行梳理。

[ 内容 ]

一、 不动产登记的性质
不动产登记的法律性质如何,学界一直存在争论,基本形成了三种学说:行政行为说、民事行为说、双重属性说。我国《物权法司法解释(一)》第一条规定:因不动产物权的归属,以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议,当事人提起民事诉讼的,应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议,且人民法院一并审理的除外。
龙卫球老师认为,该条本身隐含了一个关于不动产登记及其纠纷性质的重大认识决断,即作为行政行为对待并纳入行政诉讼来处理。但是,这一司法决断并不意味着本身不可争辩。龙老师认为自近代法以来,不动产登记从宏观上的整体结构来说,本身存在管理登记和权利登记的区分,登记机关自身存在主体功能的可区分性,在不同的领域、不同的登记事项、不同的登记程序中承担不同的主体身份和职责。我国相关理论研究应当与时俱进地清晰化,在正确认识不动产登记转型带来的登记区分意义上,正视不动产权利登记具有的民事行为性质以及应纳入民事诉讼的机制抉择
龙卫球:《不动产登记性质及其纠纷处理机制问题研究——兼评<物权法司法解释(一)>第1条》
【摘要】《物权法解释(一)》第1条就不动产纠纷处理机制问题的规定值得特别关注,其本身隐含了一个关于不动产登记及其纠纷性质的重大认识决断,即作为行政行为对待并纳入行政诉讼处理。多年来,有关不动产登记性质以及相关纠纷机制问题,主要观点有民事行为与民事诉讼说、行政行为与行政诉讼说、民行区分说、行民合一说四种。四种学说关于不动产登记性质的分析,存在一个重要的共同点,就是基本上都是在“一体两面”的意义上展开的,但是这种思维架构其实存在某种重大缺憾。因为,就不动产登记体系来看,登记机关相关的登记活动,真实的结构其实是“两体两面”,自近代法以来,不动产登记从宏观上的整体结构来说,本身存在管理登记和权利登记的区分,登记机关自身存在主体功能的可区分性,在不同的领域、不同的登记事项、不同的登记程序中承担不同的主体身份和职责。我国相关理论研究应当与时俱进地清晰化,在正确认识不动产登记转型带来的登记区分意义上,正视不动产权利登记具有的民事行为性质以及应纳入民事诉讼的机制抉择。
【关键词】不动产登记;不动产登记性质;不动产管理登记;不动产权利登记;
【文章基本信息】原文载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期,文章共四个部分,页码范围为第90-99页。


二、异议登记
不动产登记有多种不同的具体类型,我国《物权法》第19条第2款规定了异议登记。异议登记是指利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属的事项有异议,可以通过异议登记保护其权利。《物权法司法解释(一)》第3条说明,即使异议登记时失效,当事人仍然可以主张物权确认请求权,这明确了异议登记失效的法律后果,有利于保护真实权利人的物权。但是该解释并没有说明异议登记本身的效力问题。
程啸老师认为,首先,异议登记不能推翻登记簿的推定力,它只是表明有人对登记簿的正确性提出了质疑;其次,异议登记具有击破登记簿公信力的法律效力:可通过否定取得人的善意而击破公信力、并且仅为真实权利人的利益而击破公信力;再次,异议登记应不具有限制处分的效力
程啸:《论异议登记的法律效力与构成要件》
【摘要】异议登记是《物权法》借鉴比较法(主要是德国法)的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力,既不符合异议登记的本质,也有违《物权法》立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力,它既不能限制登记权利人的处分,甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后,可厘清异议登记的构成要件:首先,登记主体为利害关系人;其次,异议登记的客体———不动产登记簿上可能存在的错误权利事项;最后,异议登记的申请不以权利人不同意更正为前提。 
【关键词】异议登记;限制处分;登记簿公信力;利害关系人;
【文章基本信息】原文载《法学家》2011年第5期,文章共三个部分,页码范围为第64-77页。

三、   预告登记
《物权法》第20条规定了预告登记制度。
关于预告登记的适用范围
张双根老师认为,我国以商品房预售作为预告登记制度的规范模式,而在商品房预售的情形,在制度前提上存在客体、登记簿以及处分行为之缺失,其中客体缺失为其根本,并最终决定在现行法框架下,难以对其施展解救。若要发挥预告登记的制度意义,须撇开商品房预售情形,另觅其他可适用的领域:
张双根:《商品房预售中预告登记制度之质疑》
【摘要】《物权法》第20条之预告登记制度,在立法、实务与学理上,均认为主要适用于商品房预售情形,以保全预购人的购房预期利益,以及相应的购房融资担保需求。但是对照该条所参考的德国立法例,在商品房预售情形,预告登记之构造,在交易客体(所预售的商品房)、预告登记之载体(不动产登记簿)以及预告登记所预防之对象(债务人之处分行为)三个制度要件方面,均存在缺失与障碍;其中客体缺失最为根本,决定着在现行法框架下,难以克服这些缺陷。因此,将商品房预售视作预告登记制度的规范预设情形,是物权法继受中的一例失误,亟待修正。
【关键词】商品房预售;预告登记;再见建筑物;不动产登记簿;处分行为;
【文章基本信息】原文载《清华法学》2014年第2期,文章共六个部分,页码范围为第68-86页。

常鹏翱老师对此予以回应,他认为我国的商品房交易机制未给预告登记制度留下足够的空间,网上签约机制对预告登记制度造成了致命的冲击,预告登记制度要想获得再生,就需把没有这些机制的交易作为适用领域,把引致不动产物权变动的所有债权请求权均纳入其中,还有必要把城镇房屋租赁合同产生的租赁权等不以引致物权变动为目的的权利也作为适用对象
常鹏翱:《预告登记制度的死亡与再生》
【摘要】《物权法》第20条规定了预告登记制度,它适用于房屋买卖、抵押等引致不动产物权变动的交易,功能是通过防范不动产物权人的一物数卖等行为,来确保买受人等债权人实现其请求权。在房屋买卖或抵押交易中,网上签约机制发挥着防止所有权人一房数卖的实际作用,这与预告登记制度的功能高度重合,导致预告登记制度在实践中走向死亡。为了避免制度资源的浪费,使预告登记制度获得再生,有必要调整其适用领域,进行制度整合和创新,把租赁权、优先购买权等也纳入其中。
【关键词】预告登记;适用领域;制度实效;不动产交易;
【文章基本信息】原文载《法学家》2016年第3期,文章共五个部分,页码范围为第125-135页。

关于预告登记的效力
首先,预告登记是否具有限制处分的效力?其有两种立法模式,一是限制登记权利人的处分;一是“相对无效”的立法模式,即预告登记原则上并不构成对登记权利人处分权的限制,登记权利人在预告登记后仍可处分不动产,但该处分在有害于预告登记权利人时归于无效。(详细可参见程啸:《不动产登记法研究》,法律出版社2011年版,第544-547页。)按照通说的观点,我国《物权法》及《物权法司法解释(一)》中所规定的在未经预告登记权利人同意,处分该不动产时“不发生物权效力”是指绝对地不发生物权变动的效力。但是这种方式是否对预告登记权利人的保护过分强大?王轶老师和朱虎老师均认为可以考虑将转让人与其他第三人之间所进行的交易行为设计成一个相对预告登记权利人无效的交易行为。(具体可参见中国民商法律网第421期“民商法前沿论坛”:王利明:《物权法司法解释(一)》理解与适用)

其次,预告登记在强制执行程序和破产程序中的效力:
在强制执行程序中,预告登记该如何发挥保全效力并未有法律的明文规定。对此庄加园老师认为对于这一法律漏洞应根据预告登记的目的予以填补,根据其立法目的,预告登记可在强制拍卖程序后继续存续于拍定不动产,当本登记条件具备时,预告登记权利人可向不动产拍定人主张本登记
庄加园:《预告登记在强制执行程序中的效力》
【摘要】预告登记义务人的不动产遭到强制执行时,预告登记权利人的救济措施在我国法律中并无明文规定。这一法律漏洞需要根据预告登记目的予以填补,以便平衡执行债权人与预告登记权利人的利益。预告登记在未推进至本登记之前,预告登记权利人并未因查封等保全型执行措施而受到威胁,无权启动案外人异议程序。若执行法院启动强制拍卖的变价性执行措施,预告登记义务人因不动产所有权丧失而陷入履行不能的境地,但预告登记不应随着不动产拍定而消灭。预告登记权利人在本登记条件具备时,仍应有权向拍定人请求同意本登记。 
【关键词】预告登记;强制执行;查封;拍卖;拟制;
【文章基本信息】原文载《当代法学》2016年第4期,文章共四个部分,页码范围为第128-138页。

对于预告登记在破产程序中的效力,我国法律也未明确作出规定,庄加园老师认为,应对《企业破产法》第18条做目的性限缩解释,即在存在预告登记时,应排除管理人的自由选择权,使得预告登记相对人得以要求继续履行。另外,若预告登记的请求权来自于单务合同或一方当事人义务已履行完毕的双务合同,尽管不存在管理人行使选择权的余地,预告登记的请求权也应得到继续履行
庄加园:《预告登记的破产保护效力》
【摘要】预告登记的效力体现于相对人陷入破产时,其所担保的请求权仍能在法律上得到履行。但这一立法目的却未曾在我国《企业破产法》中得到体现,该法第18条并未限制管理人的选择权,致使预告登记的目的因破产程序启动而落空。对此,我们认为应采取目的性限缩解释,排除管理人的自由选择权。同时,若预告登记的请求权来自于单务合同或一方当事人义务已履行完毕的双务合同,尽管管理人对此不能行使选择权,该请求权也应得到继续履行。预告登记担保的债法请求权不同于取回权和别除权,也不属于共益债务,只是为了保持债法请求权的继续履行,其行使结果根据预告登记的物权种类有所不同,并根据其各自效力发挥着抵御破产风险的功能。 
【关键词】预告登记;破产效力;继续履行;双务合同;
【文章基本信息】原文载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2014年第6期,文章共四个部分,页码范围为第53-63页。

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编辑:王艺璇

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