保险合同的特殊架构，为保险人恶意不当理赔提供了可能性。首先，合同签订时投保人从保险人处获得的是免遭损失的经济保障与免受困扰的内心安宁。与这一权益相对应的是保险人及时且正当的善意理赔义务。然而，由于缔约与理赔属于两个阶段，对于理赔义务的约定只能形成缺少实质内容的宽泛性条款，这使保险人在如何理赔方面掌握了极大的裁量权。其次，保险合同当事人在义务履行方面存在先后顺序，投保人先行投保并缴付保险费，保险人的后续履行则具有以事故出现为前提的条件性，这一交易弱势使投保人难以约束保险人的理赔决策。有了不当理赔的滋生空间，结合商业的天然逐利性，保险人一般会在有利可图的情况下，呈现出明显的降低赔付的主观恶意。

一、违约责任在不当理赔行为上的规制困境

以违约责任规制保险人的恶意不当理赔，由于忽视其主观恶意，既无法充分补偿被保险人或受益人所遭受的间接权益损失，又难以对具有恶意的保险人产生足够的威慑力。

首先，投保人、被保险人或受益人的经济保障及内心安宁之权益难以得到事前保障或者充足的事后补偿。由上述分析可知，保险合同的特殊架构使有关如何善意理赔的内容无法落实为明确详细的条款，又由于合同义务的来源一般局限于当事人的合意，合同法对此类违约行为很少且难以进行价值评判，违约责任的目的也仅限于“使受承诺人恢复到如同承诺人履行承诺的状态”。同时，违约责任通常遵循“可预见性的补偿原则”，而保险人在其订立合同时所能够预见的直接损失，通常不会超过保险金的范围。此时被保险人或受益人的维权费用等间接损失无法得到补偿。

其次，违约责任使得保险人能够规避由其恶意不当理赔造成的间接损失成本，违约责任秉持的价值中立也无法对保险人的恶意不当理赔适用惩罚性赔偿机制。由此可见，保险人无须承担由其行为所造成的全部损失，其恶意不当理赔行为只面临极低的违约成本，这就难以遏制保险人产生恶意违约的倾向并作出相应行动。

二、从违约责任跨越至侵权责任的合理性

在违约责任不足以发挥救济作用的情况下，一种可能的制度改进是将规制方式修正为侵权责任。

在当今社会，保险行业以其为社会转移与分散风险的公共职能，对社会大众的家庭、职业、交往等日常活动和社会关系均产生了深刻的影响，尤其是保险人善意理赔的过程往往会对投保人、被保险人或受益人的人身及财产权益有着至关重要的影响。因而，之前提及的经济保障及内心安宁的权益有必要上升到“固有利益”的范畴中。此时，保险人的善意理赔义务就超出了私人意定的范畴，落入侵权责任的保护范围。侵权责任能够打破“可预见性补偿原则”的限制，最大限度地补偿投保人等的合法权益受到的全部损害，包括间接损失、精神损害等。

基于侵权责任的规制路径，保险人的恶意不当理赔将被视为具有侵权性质，则其行为所带来的被保险人或受益人的其他经济损失、精神损害等间接损失都将列入保险人的赔偿责任范围。同时，侵权责任带来的被要求支付惩罚性赔偿的可能性，也较大地提高了保险人的恶意违约成本，这将促使保险人自觉履行善意理赔义务。

尽管美国、加拿大、澳大利亚等国家均已出现以侵权责任规制保险人恶意不当理赔行为的做法或主张，但要在我国以违约责任为主要规制手段的现状下主张路径转变，必然要承担充分论证的责任。具言之，对于保险人恶意不当理赔的行为性质、被保险人或受益人的相关权益的性质、救济方式的合理性与合目的性等，都需要更加充实与具有说服力的论述，以期达成必要的社会共识。

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