内容
引 言
不同于侵权责任领域证明责任分配的一般规则,以医疗侵权、环境侵权、产品责任等为代表的特殊侵权责任,因当事人之间存在结构性失衡(信息不对称、风险防范能力失衡、生产者的技术垄断)成为证明减轻规则适用的典型场域。也即,特殊侵权责任证明减轻的适用以当事人间存在绝对失衡作为对一方倾斜保护的理论前提,但这一预设在立法、学理及实务层面均遭遇不小挑战。
以“违法性推定过错”这一典型证明减轻规则为例:实务层面,尽管多数案件仍遵循推定逻辑,但同类个案已出现证明评价困境,疑难案件中法官不得不突破规则框架进行“综合判断”;学理层面,违法性推定实效性问题亦引发诸多争议;立法层面,《民法典》人格权编(尤以个人信息侵权为典型)明确要求采用“综合判断”“双向权衡”等动态规则。这反映出,基于绝对失衡预设的证明减轻规则,在适用中已出现不同程度的失灵,亟需调适。
实际上,这种绝对化预设忽视了现代风险社会的三重复杂性:其一,诉讼主体风险控制能力的强弱差距有所缩小;其二,作为风险分配前提的主体利益考量需兼顾多元乃至多方利益;其三,通过证明负担调整进行风险再分配这一路径存在其他替代方案。这些因素共同消解了证明减轻的绝对化失衡预设,催生了立足于双向主体、多方考量的相对化、层次化的利益分析框架。
基于此,本文立足于利益权衡视角对特殊侵权责任证明减轻进行系统检视。首先通过现实侵权场景解构其绝对化失衡预设,揭示主体失衡结构的相对化发展;继而依据不同类型特殊侵权案件的利益失衡强度光谱,提炼出层级化的证明减轻调整机制,并将其逐一适用于典型特殊侵权案件中验证实效性。此研究既为现行证明减轻规则的零散分布提供体系化的构建方案,亦为司法实践中各类案件进行证明减轻调整的差异化选择提供理论支撑。
一、特殊侵权责任证明减轻的理论预设及其困境
以医疗侵权、环境侵权、产品责任为代表的特殊侵权案件,均以实体法上规定的特殊归责原则为核心。尽管各类案件看起来具有多重、个性化的价值考量,但都以当事人存在结构性失衡、具有倾斜保护必要作为解决各自项下要件证明难的逻辑起点。也即,单向的、绝对的主体失衡是特殊侵权案件的共通前提,是各类证明减轻规则得以广泛适用的正当性基础。而随着特殊侵权责任的实体扩张,这一绝对化预设有待重新检视。
(一)规则的绝对失衡预设
特殊侵权责任偏好直接通过立法层面的特别安排,对既定证明责任分配规则进行结构性调整。其正当性基础源于对诉讼主体间绝对失衡的考量——当特定社会关系中呈现出结构化、不可逆的强弱分立状态时,法律基于实质正义的要求必须对弱势方实施倾斜保护。这源于现代社会系统性风险分配所带来的影响,具体体现为不同主体在社会风险控制、承担、预防、认知等能力上存在结构性失衡,其广泛分布于医疗、环境、消费及交通等领域。在这些专业化程度高、信息壁垒森严的领域,结构性失衡会进一步对相关主体的实体权利、司法救济等造成连锁负面反应,典型如当事人在诉讼证明中处于劣势地位。
换言之,不同类型的特殊侵权案件虽适用不同证明减轻规则,但其底层逻辑具有共通性。无论是医疗侵权中的过错推定还是产品责任的缺陷表征等,本质上都是通过法律推定、表见证明乃至证明责任倒置等方式,重构诉讼双方的攻防平衡,以达到失衡矫正的制度目标。这种制度安排并非简单的“劫富济贫”,而是试图通过证明负担的调整来实现相关主体在风险分配层面的再平衡。因为,当特定社会关系中的风险分配机制已突破平等民事主体关系的理论预设时,法律必须通过其他手段来调整、恢复被扭曲的交换正义。
也即,在特殊侵权责任领域中,证明减轻规则的适用是作为社会风险再分配、利益失衡矫正的手段而存在的。其正当性建立在当事人存在绝对失衡的逻辑预设之上,以实现对弱势方的倾斜保护为基本目标。现行规则预设了生产者与消费者、医疗机构与患者等特定主体间存在结构性失衡,这正是此类案件中当事人攻防能力失衡的根本诱因,并直接导致相关主体的证明困境。需要特别指出的是,在一般民事纠纷中,当事人存在证明难困境的成因具有多样性,主体失衡仅是诸多可能性的一种。而在特殊侵权责任领域,证明减轻的逻辑起点则在于当事人间存在结构性失衡。应当说,适用证明减轻体现了该实体领域最为本质的矫正正义需求。
(二)绝对化预设所面临的突破
然而,立足失衡预设的证明减轻规则在司法实践运作中遭遇不小挑战,并进一步引发了学理、立法层面的反思、调适,以试图在原有逻辑框架下保障其解释力。但是,这三重纬度上对既定规则不同程度的突破本身即反映出既定预设的绝对化和局限性。
1.司法实践:从规则遵循到综合判断
以医疗侵权中的过错认定为例,我国《民法典》第1222条通过创设“违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规则”的违法性推定规则,构建了医疗过错认定的特殊证明责任分配机制。但2020年修正的《医疗损害责任司法解释》第16条在继受该规则的同时,通过但书条款确立了“综合判断标准”,要求法院在认定过错时需综合考量患者个体差异、医疗紧急程度、地域医疗水平等多元要素,由此形成规则体系内部的解释张力。医疗纠纷实践更是直接表明违法性推定的适用争议。有学者指出,违法、违规仅是证明过错的证据,而非认定过错的标准。亦有判决明确指出,诊疗指南的违反并不必然等同于过错认定。此种立场在后续裁判中得到强化,有法院强调需结合患者体质、病情发展及行为关联性进行原因力综合判定。此类裁判要旨与医疗损害纠纷中按照原因力来承担责任的规则形成呼应,共同指向单一违法性推定的判断局限,凸显司法实务对《民法典》第1222条推定规则的限缩解释倾向。
规则张力和实务突破均能反映出证明减轻规则适用中的价值权衡转向。司法解释通过引入综合判断的动态、多元评价因素,实际上将《民法典》第1222条的刚性推定转化为弹性推定,在维护患者权益的同时亦为医疗机构保留了实质抗辩空间,体现出在医疗这一特定领域证明减轻规则的适用逻辑已出现一定的转型,综合判断即意味着不再单独倾斜于一方利益考量。
2.学理反思:违法性推定效果的再检讨
学界对证明责任减轻规则的反思亦主要聚焦于违法性推定这一命题。行为规范违反即可认定过错的做法,其本质是为弱势方创设了一条完成主张证明责任的快捷通道,其正当性依据为过错的客观化。但近年来,理论研究逐渐揭示刚性推定规范在司法适用中可能引发的矛盾冲突。朱虎通过类型化分析,将违法性与过错要件的证明关系解构为三种规范形态:不可推翻的过错(直接)认定、可反证推翻的过错推定以及作为过错考量要素的参考性。这一分析揭示了尽管存在过错客观化的演进趋势,但违法性与过错要件认定之间仍存在规则衔接的间隙。对此,叶名怡、苏永钦等学者同样强调机械适用推定可能侵蚀法官自由心证空间,导致司法判断的教条化风险;解亘则从规范层级维度切入,主张不同位阶行为义务的违反应产生差异化的推定效力。在比较法层面,周翠的研究表明,德国法通过交易安全义务的强度分层,构建了证明责任倒置与表见证明相结合的梯度化证明减轻体系。这为我国证明减轻的精细化发展提供了重要参照。
学界已从多维度对证明规则进行了反思,但多局限于对个别、典型规则(如证明责任倒置、推定、表见证明、事案解明义务等)的孤立解读。这些规则在我国司法实践和学理中客观存在,却尚未被纳入统一框架进行体系化反思以审视其适用逻辑。尽管如此,此种学理检视值得充分重视,其反映了对既定证明减轻逻辑的进一步突破。以推定为例,运用客观化表征来缓解弱势主体的证明难,这一做法在当前规则丛立的法秩序中,还需进一步细化至对推定基础事实——行为规范的效力层级、指向内容、目的范围的考量。这本质上是对该基础事实作为推定前提该当性的审查,从而反映出以失衡预设、倾斜保护为出发点的证明减轻规则的适用逻辑存在进一步审视的空间,其无法独立完成“从A推定B”这一逻辑链条的该当性论证,仅能从价值倾向性上为其提供正当性理据。
3.立法演进:从单向保护到双向权衡
在传统特殊侵权案件如医疗侵权纠纷中,作为矫正机制的证明减轻规则,其适用正经历动态调整。一个典型例证是:医疗侵权过错与因果关系要件的证明规则,已从证明责任倒置逐步回归至一般性的证明责任分配原理,并辅以证明减轻规则的适用。该演进轨迹昭示着倾斜保护逻辑在典型特殊侵权责任中的渐进式修正。医疗侵权领域内证明减轻规则不断调适,这本身即说明,立法者对于此类结构性失衡的特殊侵权案件中当事人利益关系的认知,正在持续更新。
而在新兴特殊侵权案件(如个人信息侵权纠纷)中,传统的失衡矫正思路并未被完全沿袭,立法有将相关问题的解决交由司法判断的旨意。《民法典》人格权编“综合判断”的立法引入更是直接反映出对既定证明减轻适用困境的自发调整。为解决侵权认定问题,人格权编设立第998条用以辅助法官的心证形成。该款明确将侵害行为及其违法性的判断交由法官“综合判断”——法官应基于双方当事人的身份主体、行为动机、方式、结果等方面的具体因素作出判断。应当说,该款不仅明确了框架性人格权项下判断是否构成侵害时应考虑的各具体因素,还强调法官应当立足于行为人和受害人进行双向评估。这一规则的出现意味着利益权衡实质性地进入了责任成立的领域,法官应立足于双向利益考量进行司法判断,这实质上突破了传统证明减轻的单向保护路径。
4.原因归结:风险分配理论的更新
当证明减轻规则的适用遭遇来自实务、学理、立法等多重纬度的局部解构时,这实质上宣告了传统失衡预设的失效。立法者最初设想的“全有或全无”式证明减轻所防范的救济不能风险,其现实紧迫性亦显著弱化。在特殊侵权领域,作为倾斜保护弱势方主体的证明减轻规则的实践效果正在减弱,其动因可能来自:
其一,在诉讼主体风险控制能力的把握上,现代纠纷解决视阈下,当事人间的力量对比已非单向度的强弱分野,对恒定强弱身份关系的传统认知正发生转换。例如,医疗专业机构作为传统意义上的“强势主体”,其风险控制能力也并非立法想象中那样强大。面对医学不确定性的本体困境,很难说某一方能够占据绝对优势地位。
其二,公共利益因素的介入改变了当事人私主体之间的利益格局,故而会实质性地影响风险分配逻辑。仍以医疗侵权纠纷为例,立法规则的演进本身即反映出该领域价值取向逐渐从“患者权益”的单极保护,转向“患者救济-医疗自由-社会成本”的动态平衡。原因即在于,早期可能会更注重患者权益,但眼下考虑到医疗行业的社会公益属性,在价值理念从个体救济向社会效率转变的基础之上,原有的单向倾斜保护观念便需要对应调整;享有控制权的一方主体也会因自身的社会责任承担而强化行为的正当性色彩。
其三,在风险分配、承担机制上,替代性救济方案的增多使得传统被视为弱势方的当事人所承担的风险得以分散、弱化。例如医疗责任保险的介入普及,可以通过降低患者的经济负担来实现风险分散,减少医方过错给个体带来的负担。如此,就无需过度依赖于证明责任倒置等司法程序过程中的倾斜保护机制来保护患者。又如,社会福利制度等替代性保障的逐步构建和完善,能够降低患者依赖侵权诉讼获取赔偿的需求。在全民医保体系、专项救助基金体系下,患者即使败诉也能获得一定保障,因此证明责任的严格性可以适当放宽,以减轻医疗机构的压力。由此观之,在现代社会中制度性替代方案逐步增多的背景下,特殊侵权责任证明制度赖以存续的绝对失衡预设,亟需根据规则运行的现实效果进行更新。
总体而言,现行法框架下相关规则的适用调整虽是一种本能的、零碎的回应,但其已然对传统的绝对性失衡预设提出了质疑和挑战。司法实践中不断涌现的综合判断与推定规则的弹性适用,虽肇始于司法裁判者的自发个案衡量,却深刻映射出利益双向、多方权衡在个案情景中的具体化诉求。此种植根于实践理性的调整尤需获得规范法学的体系性观照。当碎片化的规则调试遭遇传统价值预设的结构性约束时,突破认知窠臼的必然选择在于:回归到理论预设这一原点进行反思、解构以寻求突破。
二、基于利益权衡的理论重构
传统观点认为,特殊侵权责任中证明减轻规则的适用,其核心功能在于通过对一方当事人施以倾斜性保护,以缓解因主体结构性失衡导致的弱势方证明困境。然而,此种失衡预设过于绝对,未能充分考量现代社会风险分配理论下当事人双方所形成的新的利益格局。为此,本文直接立足于利益权衡的视角,对传统的单向保护路径重新进行检视,揭示在特殊侵权责任案件中,同样需要引入双向乃至多重的利益考量。此时,对作为证明减轻规则适用根基的失衡预设,应当进行相对化把握。相应地,证明减轻规则的理论基础亦需对应调适。
(一)相对失衡的逻辑生成
1.案件利益状况的层次区分
前述表明,传统失衡预设及倾斜保护路径已然无法回应当事人利益状况的新发展。尽管特殊侵权责任存在证明减轻的一般需求,该实体领域也是最需要进行失衡矫正的场域,但现行失衡观过于笼统、绝对而有待细化观察。实际上,如若将《民法典》所规定的诸项特殊侵权案件视为一个具有特定价值偏好的体系可知,其内部的利益失衡状况仍存在显著差异,具有谱系化分布的特征,故有必要做层次区分。
医疗损害与环境污染这两类典型特殊侵权案件在证明减轻规则适用上的分野及变迁,构成观察利益分层的重要视角。医疗纠纷的证明减轻规则经历了从因果关系、过错要件双倒置到因果关系回归正置的三次调整。此演进脉络体现了立法者对医患利益失衡状况认知的逐步深化:倒置规则曾过度倾斜于患者利益保护,不仅诱发防御性医疗弊端,更未能合理分配医学认知局限带来的证明风险。倒置规则虽充分显现出对强势主体的不利益,但其过于苛责。规则层面向一般证明责任分配原理的自发调整基于如下考量:其一,医疗机构承载的公共利益(社会公益服务)功能亦需特殊保护、关照。其二,医学科学的探索性本质决定诊疗风险不宜单方承担。因此,仅对受害人利益进行倾斜保护不甚合理。而选择在因果关系要件上回归正置却在过错要件上仍采取倒置的原因在于:因果关系涉及科学的不确定性,无关于一方能够具有完全控制力,故而关于这一风险的分配不应再完全倒向一方。
相较之下,环境污染责任仍在坚守倒置规则,如《民法典》第1230条确立的因果关系推定规则,这便体现出不同实体领域中的利益权衡差异。但是,因为环境与医疗共享前述第二层次上的科学探索性考量,立法会适度调整提高原告的证明要求,在倒置规则的语境下亦要求其承担“初步证明”责任。只不过,排污企业仍然承担着较重的证明负担,因为其无法与医疗机构一样共享第一层次的公共利益代表,而仅是责任承担主体,因此仍需一般性地依赖于倒置规则进行实体利益风险的分配,以强化排污企业环境保护公益的责任承担。
此种差异化证明减轻规则的适用折射出特殊侵权责任体系内部利益状况的区分。不同案型项下当事人利益状况具有层次区分的必要。应当说,特殊侵权责任证明规则的更新与其内部利益失衡状况、价值偏好的转向与发展是一脉相承的。
2.公共利益的制度性嵌入
随着特殊侵权责任向新兴民事权益的扩展,传统的失衡预设更是会面临结构性挑战,相较于医疗、环境侵权中“公共利益”仅涉及这一类型案件对社会未来发展的价值考量,新型权益侵害中公共利益已经实质介入具体个案中私主体的利益分析结构,这会对当事人之间的利益状况评估带来不小变数。例如在人格权侵权等新兴特殊侵权场域中,司法实践已呈现出向动态、双向利益权衡转型的显著趋势。原因即在于,这类案件中尽管仍存在失衡的主体结构,但在当事人间进行双向利益权衡、评估主体行为公共利益价值的必要性显著提升。这就要求裁判者突破单向倾斜保护的思维定式,构建起更具包容性的证明评价体系。绝对性人格权与框架性人格权所适用的差异化证明规则能够充分展示这一动向。
就绝对性人格权而言,基于其损害不可逆性特质,立法者仍维持以受害人倾斜保护为导向的证明减轻逻辑。与之形成鲜明对照的是个人信息权这类框架性人格权——其权利内核兼具人格尊严保障与数据流通价值的双重面向,导致相关侵权案件天然嵌入多元利益对抗场域。在此类案件中,即便考虑到个人信息权的人格权属性而需强化保护,倾斜性证明规则的适用仍会遭遇公共性利益诉求的对应制衡。这种规则设计差异昭示着:相较于传统特殊侵权案件中公共利益的隐性存在,新兴领域已将其升格为具有实质对抗效力的独立抗辩。
可以认为,基于公共利益考量介入强度、方式的差异,立法者在不同类型的特殊侵权案件中已经初步构建起了差异化的证明减轻适用路径。而基于此种分层趋势衍生出的追问有:(1)当事人利益失衡的程度差异是否应影响本案证明责任减轻的强度?(2)不同程度的公共利益介入如何影响当事人主张证明的展开?(3)最为根本的是,当事人证明负担的调整与公、私利益权衡之间应建立起何种解释论对接机制?当前理论界对上述问题的回应仍停留在碎片化论证层面,尚未形成系统化的类型分析。特别是在现代社会新型侵权样态不断涌现的今天,利益权衡理论与证明减轻规则的互动亟待通过教义学重构实现理论对接。
(二)证明减轻的理论转型
针对当事人利益格局的动态演变,特殊侵权责任证明减轻的理论基础亟需对应调适。证明减轻理论立足于双重纬度:其一,调整当事人的证明负担,这涉及对特定要件的主客观证明责任,通过立法预设(事前)或司法裁量(事后)进行调适;其二,规范法官的证明评价,在证明减轻语境下,体现为对法官自由证明评价进行不同程度的法定化约束。面对新兴利益动向的发展,这两大纬度均呈现出不同程度的转向。
1.证明负担调整的立法逻辑与司法视角
(1)立法事先规制的必要性下降
既定证明减轻规则围绕要件证明难及其克服展开,其本质是一种事先分配为主导的主、客观证明责任分配及调整的逻辑。这一事先规制路径可行的原因在于立法可以将特定要件涵摄范围内的事实要素予以类型化和固定化,从而奠定证明责任立法分配及调整的基础架构。“违法性推定过错”规则即为典型适例:当行为违法性的推定基础事实已通过现行法秩序实现客观化建构时(如违反明确法律规则可直接推定为违法),立法者即可据此建立过错要件的推定规则体系。
也即,立法事先矫正逻辑的有效运行须以成熟法秩序为前提,这恰能解释其在传统特殊侵权案件中广泛适用的原因:在医疗损害、环境污染、产品责任等专业型特殊侵权领域中,我国通过构建多层级的法规体系(从法律、行政法规直至技术性规范),实现了违法性的充分客观化。同理,在过错要件证明层面,表见证明等证明减轻机制之所以广泛运用,原因即在于特定时空场域中反复验证的典型事实已经进行了司法认知固化。如此,法官的事实认定活动能够摆脱个案证据束缚,转而依托类型化的基础事实完成要件判断。此种事先规制通过压缩司法裁量空间,不仅实现了对相关要件证明难、司法认定难的纾解,也实质性地降低了事实认定的信息成本。总结而言,事先规制路径的有效性建基于稳定法秩序的存在,要求证明对象能够形成稳定的价值倾向性判断与行为模式(如立法对典型侵害行为的规定)。
但是立足于利益权衡视角,随着风险分配理论的更新,即便在典型特殊侵权场域,此种事先调整的必要性也有所下调。程序法纬度涌现出多元化替代性方案以消解证明难困境及其不利后果。例如,就技术型事实认定而言,医疗损害纠纷中专业鉴定制度的确立,实质构建起了超越证明责任分配的科学事实认知路径。就风险分散而言,环境侵权领域推行的责任保险制度,实现了通过第三方风险池进行损害后果的社会化分担。这意味着,即便在典型的特殊侵权责任领域,也可以通过事中与事后风险转移减少对立法事先风险分配的依赖。事中角度可依托技术保障破解事实认定难题,事后角度可引入第三方赔付分散当事人双方的实体风险。如此,传统上依赖于对当事人双方实体风险进行事先分配的做法的必要性会大幅下降。
(2)司法视角的引入
在新型权益侵害语境下,立法事先调整逻辑的适用会进一步收缩而逐渐捉襟见肘。在新兴的以个人信息侵权责任为代表的特殊侵权案件中,其证明规则的设计呈现出结构性变革:从要件式证明转为更为灵活的、立足于当事人实质利益权衡的综合判断。这种转型必然会伴随着特殊侵权责任证明负担调整逻辑的对应调适——立法中心主义的事前规制逐渐让位于司法能动主义的事后判断。让位于司法来进行事后风险分配的原因在于,新类型案件中当事人利益格局判断更为复杂,利益权衡的必要性显著提升,如此,事先立法规制路径面临功能失灵。具体而言:
其一,人格权编等新兴权利的法典化建构尚处于初级阶段,立法技术的成熟度不足。新兴权利的权利边界尚处在动态评估和广泛的利益博弈和权衡阶段,故无法,也不适宜通过立法权进行清晰的、一刀切式的界权。无法界权意味着无法形成稳定的实体价值偏好,无法形成倾斜性的利益保护取向,进而无法适用所熟知的事先规制路径,也即无法以定义、确权、制定具体的行为规范的方式来进行有效调控。例如,作为当事人利益博弈结果的行为规则出现了诸多新兴动向。行为规范的强行性、绝对禁止意味有所弱化,如行为规范中大量出现的“合理注意”“合理使用”的表达。这其实能够一定程度反应当事人之间利益状况的变化:在具有广泛权利冲突和博弈的实体领域,行为规则的形成往往是双方利益博弈的结果。因而即便是违反行为规范的行为,其违法性评价也需建立在双向权衡基础上。
其二,新兴权利领域,很难再借助于事先规制逻辑下的一般规则来降低法官的司法判断成本。换言之,在动态利益权衡的实体领域,信息判断成本本身极高且无法通过事先手段进行降低。例如,在个人信息侵权领域,侵权存在潜在多方主体,且各方的责任和参与度难以切割,甚至侵权的多因一果可能走向必然。而且,纠纷事实难以实现完全的固定化和事先客观化,立法仅能通过列举典型侵权行为的方式在一定范围内运用事先规制(参见《民法典》第1034-1039条)。这便意味着,事先规制路径走向失灵是一种必然,法官司法判断所面临的高信息成本环境是一种必然现实。
实际上,现行规范也一定程度体现了立法对司法的授权和让渡旨意。广泛存在的合理注意义务体现的即是立法的留白——这种制度设计赋予司法机关必要的裁量空间。在这些实体领域,要件的涵摄性下降而裁量性凸显,司法判断逐渐居于主导。还需关注的是,此类案件中信息判断成本过高是不争事实,这意味着当事人主张证明负担加重将成为普遍需求。也即,司法视角引入后,行为意义上的主张证明责任的重要性将大幅提升,而败诉风险/结果责任意义上的证明责任的重要性有所下降。
2.法官证明评价从法定逐步回归自由
(1)证明减轻本质是对法官证明评价的法定化控制
特殊侵权所依赖的各类证明减轻规则虽呈现多元样态,却共享对法官证明评价实施法定控制的底层逻辑。首先,各类证明减轻规则本质上构成对法官心证形成的法定指令。法官应当根据原告所主张的或多或少的事实资料形成临时心证,这本身即是一种对证明评价形成的强制要求。无论是推定抑或倒置,均要求法官基于原告提出的一定事实资料形成临时心证。因而各类证明减轻规则可归入同一体系框架下进行探讨,其本质是以法律强制力约束法官的自由心证空间。其次,证明减轻规则同时构建了法官对被告反驳程度的法定要求。被告应当达到何种具体化程度的反驳,方可认为其能够推翻/动摇法官的临时心证,这亦是从被告侧出发,反向约束法官心证回撤的阈值,以实现对法官证明评价的法定控制。
因而,证明减轻规则可定义为对法官证明评价形成的强制性命令。在特定案件中,满足何种条件法官应形成临时心证、达到何种反驳条件才能被推翻或动摇心证,这种在事实认定层次的法定化处理,即是对法官证明评价形成过程的控制。“要件成立”这一证明评价的做出可以在下调原定基准的特殊情形下(降低证明标准、替换/简易证明对象)作出,而这种下调本身即是一种法定指引和控制。
对法官心证进行法定控制的正当性在于:其一,立足于对事实发生的盖然性把握,这是基于客观事实发展的经验法则认定(相关事实发展符合客观规律)层面的正当性。其二,传统失衡预设下进行倾斜保护的必要,这是证明减轻规则在主观价值权衡层面被赋予的正当性。通过降低法官的心证形成要求、固定化和约束其证明评价的自由展开,能够有效实现倾斜保护一方的失衡矫正目标。同时降低弱势方证明难度、限制法官不利评价空间,能够一定程度纾解当事人所面临的结构性困境。
(2)法定化控制的失灵与自由证明评价回归的必要
在利益权衡视角下,法定化证明评价的正当性基础会面临冲击。本文立足于失衡的相对化发展对前述法官心证法定化控制的正当性基础二(主观价值权衡纬度)进行了充分解构,下文着重围绕新的利益状况下经验法则的适用失灵进行说明:法定化证明评价所依赖的高度盖然性基准难以实现,法定控制法官证明评价的做法面临双重挑战。具体而言:
首先,双向利益权衡嵌入法定的事实行为认定之中,这会消解事实发生的盖然性基础。以《民法典》第1024条名誉权侵权构成要件为例,“侮辱、诽谤”作为典型侵害行为虽具形式判断的外观,实则嵌入了动态利益衡量机制。第1025条设置的公共利益抗辩事由,实质上构建了“侵害行为认定-抗辩事由审查”的双阶评价体系。司法实践中(如方舟子诉崔永元名誉权案),即便原告完成初步举证,基于公共话语场域的特殊性,被告仍可主张新闻报道的公共利益属性展开有效抗辩。此种制度设计导致典型侵害行为的构成要件判断天然包含容忍义务与言论自由的利益平衡,使得法官难以通过单向度的经验法则形成临时心证,进而也无法借助于具有高度盖然性的生活经验法则进行表面证明。
其次,社会价值判断嵌入法定的事实行为认知之中,这会导致典型侵害行为所能涵摄的事实情景本身即处于变动、更新之中,经验法则所依赖的具有发生盖然性的事实场景无法稳定形成。仍以诽谤要件为例,其本质是通过“虚假事实陈述+名誉损害”的形式要件实现对人格尊严的价值保护。但社会观念对“名誉”的认知边界(如网络时代的声誉评价机制)、“虚假事实”的认定标准(如意见表达与事实陈述的区分)均具有显著的时代流变性。隐私权侵权更是如此,不同社会时期隐私权范围的界定处在发展过程中,是否构成对名誉权的侵害本身即非完全的事实性判断而涉及在特定社会环境、社会意识下的价值性判断。这种动态性使得经验法则所依赖的稳定社会认知、事实基础趋于瓦解。应当说,当要件事实认定必然嵌入价值判断时,依赖固定化经验法则的证明减轻技术将丧失预期功能。究其本质,证明减轻规则实为立法者对司法认知的事先规制,而现代社会纠纷的流变与此种强制命令存在根本张力。
进而,从司法认知的视角出发,法官自由证明评价的回归遂有必要。自由证明评价的回归并非否定证明减轻制度,而是与其一脉相承,证明减轻仍然在法官心证形成中发挥着重要功能,只不过,其定位应当从“强制形成临时心证”转变为“强化证据评价”的参考框架。以推定为代表,其功能将从“心证替代”(替换证明对象)转型为“心证辅助”。法官得以在个案中综合考量社会观念变迁(如隐私权内涵外延的扩展)、当事人攻防能力差异等变量,而不再一概依赖于证明减轻规则。那么,同一事实就会回归到作为辅助法官心证形成考量因素之一的基本定位。这种转型印证了证明法的基本原理:当社会关系的复杂性超越规则预设时,法定证明技术必然向司法裁量作出妥协。
最后,从司法判断的角度出发,自由证明评价的回归也必然对法官事实认定提出更高要求。在事实认定层面,法官从依赖于要件事实框架下的涵摄性判断转向对证据价值的整体评价,在这一过程中需运用“社会相当性”(如公众人物容忍义务的边界)、“比例原则”(如隐私权与知情权的协调)等弹性标准进行裁量。这显然也对法官事实认定权的行使提出不小挑战。由此可见,以“综合判断”为代表的司法裁判实则对法官提出了更高要求。这种高要求的实现则需从激活当事人行为层面的主张证明责任出发,故下文的核心需围绕当事人在不同类型案件中所应承担的何种范围、何种效果的主张证明责任进行充分说明。
三、特殊侵权责任证明减轻的制度构建
当事人利益状况的转变在理论基础层面带来了系列变革和挑战,证明减轻的规则适用亦需有所调适以应对其发展。因为,在司法实践已经对法官、当事人的诉讼行为提出更高要求的现实背景下,需要激活现有制度以增强相关主体的诉讼能力,否则就会继续出现特定证明减轻规则在个案中局部失灵、法官运用“综合判断”但无法进行实质说理的现象。为此,下文需就此种新兴利益失衡发展近况下,现行证明减轻规则的适用逻辑进行再造。
(一)证明减轻规则与要件证明难的脱钩
传统观点认为,各类证明减轻规则系针对特定要件证明难而发展出的理论。然而,本文主张,在适用证明减轻规则时,要件证明难本身可能仅具有符号化表征的意义。以医疗侵权纠纷为例,我国法侧重于“过错推定”,而德国法则侧重于“因果关系推定”。具体而言,在德国法上,(重大)医疗瑕疵的存在会引发因果关系推定;反观我国法,对诊疗规则的违反则构成过错推定的基础。这种差异的根源在于:在过错客观化趋势下,德国法将医疗行为瑕疵(Behandlungsfehler)——即对行为义务规范的违反——而非主观过错,确立为医疗侵权责任的核心判断要件。因此,其立法与判例着重于总结和类型化医疗行为瑕疵并确立规则:在存在重大医疗瑕疵时,进一步对因果关系要件适用推定;在一般情形下,该要件仍由原告承担证明责任。
这一做法反映出对因果关系这一客观要件在风险分配上的不同取舍。主观性要件(过错)已普遍客观化,这本身已极大减轻了原告的证明负担,此时由其一般性地承担因果关系要件的证明责任并无不妥。然而,医疗侵权领域的特殊性在于,因果关系证明本身常面临高度未知性与不确定性。对于这种并非完全由单方主体所能控制的风险,其分配方式即体现了立法者在不同情形下的利益权衡和价值取向。在存在重大医疗瑕疵时采取因果关系倒置,意味着立法者判定:此时的风险开启与防范义务应归于医疗机构,故由其承担相应的证明责任风险。
换言之,针对同一类侵权案件,不同国家虽然在形式上表现出对不同构成要件证明减轻的侧重,但其实质内核,实为立法者基于不同情形所进行的利益衡量与风险分配。此种比较法经验促使我们警惕概念法学的形式主义陷阱:过分执着于要件事实的教义学切割,可能导致证明评价这一主观事实认定过程陷入“概念牢笼”。过度陷于构成要件理论的精细化构造反而会给侵权责任整体的证明评价的展开带来困扰。
将特定要件证明难与证明减轻规则形成强关联,这一思维进路实则是受实体价值取向的影响。实体法对特定要件(如过错)价值位阶的过度拔高,往往诱使程序法陷入“要件中心主义”的思维定式。实体法上愈是关注单一要件的重要价值,诉讼法上也就会愈发关注单一要件的证明难题及其减轻。值得进一步反思的是,这种试图用一核心要件承载侵权责任主体内容的理论进路会使得相关概念存在“超载”的潜在风险,进而可能夸大特定要件在侵权责任认定中的决定性地位。而在前述各大构成要件的证明功能逐步接近的理论背景下,实现证明减轻规则与要件的脱钩遂有必要。
因此,在特殊侵权领域,证明减轻的适用不应受制于要件事实的形式标签,而应着眼于诉讼两造利益状况上的实质考量。在特殊侵权责任场域,运用证明减轻技术对当事人证明负担进行调整和缓和是必然的。只不过,证明减轻的适用对象、适用基准是否以特定要件,如过错、因果关系证明难为前提,则并非必然。前述已对各类证明减轻规则的一般共性予以总结:其为对法官证明评价所进行的不同程度的法定化约束、对当事人主客观证明责任所进行的不同程度的调整,而适用何种强度的证明减轻应着眼于本案利益状况的层次差异进行选择。
(二)证明减轻规则的层次化处理
1.以失衡程度为分层基准
传统理论将证明减轻规则的适用机械地对应特定要件事实(如过错),但这种“要件本位”思维存在双重局限:其一,忽视个案中整体的、复杂的利益考量;其二,导致规则适用的碎片化。上文已经对这种思维模式的局限性进行了揭示。在本文语境下,应以利益权衡作为新的分析框架,以个案当事人间实质的失衡程度来选择对应的证明减轻技术。本文认为,特殊侵权责任证明中最为核心的问题应当是对“特定失衡案件应如何调整当事人的证明负担”的回答,而非形式层面的要件证明难。以相对化失衡程度作为重构现行制度规则的逻辑前提,完成证明减轻规则与要件证明难问题的脱钩,将成为特殊侵权责任不再受限于要件证明难问题的有力论证。
遗憾的是,在当前理论研究中,尚未总结、构建起特定失衡案件与对应证明负担调整、证明评价展开的规律和内在关联。既定研究仅仅将证明减轻作为一种对策方案予以提出,这很大程度是因为我国证明减轻规则的体系构建尚未形成,其适用逻辑仍然是零散的、个案化的。如若仅仅从工具视角出发将各类证明规则定位为解决方案、路径的话,就会忽视对其适用正当性的进一步追问。当前特殊侵权责任领域证明减轻研究的局限性即在于此。实际上,证明减轻规则是有特定适用场域的,其作为对法官证明评价的法定化控制应具有严格的适用条件和范围。故下文将通过对特殊侵权责任的体系考察,对其内部当事人利益状况和失衡程度予以区分,并进行案件的类型化处理,以期在这一实体领域构建起特定证明减轻方案与对应案型的链接。
2.层次化的体系展开
首先,各类证明减轻规则的本质为对原被告主张证明责任所进行的不同程度的调整。无论是“推定”“倒置”还是“表见证明”都可立足于原被告两端主张证明负担的上升、下降进行归位。也即,各类证明减轻规则是可以在减轻原告负担与加重被告负担这一逻辑链条之中来回进行动态定位的。
从原告视角出发,各类证明减轻规则实则是对其主观证明责任(第一位的主张责任/实务的初步证明、第二位主张责任/具体化责任等行为责任)到客观证明责任(结果责任)的不断减轻。原告端的主张证明责任递减纬度从起点到终点可以层次化处理为:初始起点为客观证明责任(结果责任)+主张责任,中间状态为通过表见证明(降低原告的具体化要求)到法律推定(为原告替换证明对象事实)等方式降低原告的主张责任,终点为证明标准缓和(降低对其主张证明度的要求)到最为极端的免除其结果责任,也即证明责任倒置(仅负担初步证据提出责任)。
而从被告视角出发,各类证明减轻规则是对被告主张证明责任如否认(单纯否认/积极否认如要求其承担具体化责任)、反驳(反证、间接反证等)、基于协力义务的额外证明负担到反面证明(最为严苛的证明责任倒置)的不断加重。被告端主张证明责任递增纬度从起点到终点可以层次化处理为:初始起点为单纯否认、积极否认,中间状态为反证(针对要件事实、间接事实)、额外的证据提出责任等从行为责任角度强化被告的证明负担,终点为反面证明。
其次,在特殊侵权责任的整体架构下,应基于不同案件中当事人利益失衡的差异进行类型化处理。这一层次化路径可以为法官证明评价从法定向自由场域的理性回归提供方法论指引,亦能为特殊侵权责任证明减轻体系的分级分类研究确立路径。以失衡程度——基于私主体利益状况差异以及公共利益介入的不同程度为基准——与证明减轻调整程度的对应关系为轴心,本文提出如下分层方案:
第一类案型,严重失衡场域。主体失衡且劣势方承载公共利益诉求,该案型构成证明责任倒置这一最为极端的证明减轻方案的适用场域。原告(劣势方)仅承担基于诉讼发起者地位的初步的证据提出责任,在其提出一定的较低盖然性的基础事实时,法官即应当形成临时心证。此时,被告的证明负担将显著上升,由其承担客观证明责任进行反面证明。此等证明责任的调整机制,本质上系通过程序装置实现实体风险的再分配。
第二类案型,相对失衡场域。主体失衡但优势方具有公共利益增益效应,宜采用“原告主张责任有限减轻+被告基于举证之必要承担第二位的主张责任/具体化责任或提高被告反证证明标准”的复合机制。原告仍承担客观证明责任,但可对其主张责任进行不同程度的缓和。值得注意的是,此处的证明标准一般仍应维持高度盖然性标准,唯此方能确保法官临时心证的正当性。被告则应履行第二位的主张责任或反证,反证的证明标准可适度提高到推翻(而非动摇)法官临时心证的程度。从逻辑上讲,降低原告的证明负担不一定需同步提高被告的证明负担。本文做如此要求是从本案事实认定出发,一方当事人提供的信息量减少时,只有通过增加另一方的证据提出,才能使作用于法官事实认定的信息总量达到基本要求。
第三类案型,轻微失衡场域。主体失衡但优势方作为公共利益载体,此时原告方的主张证明责任并未被减轻,被告的反证要求也并未额外加强,但在该类案型下,可视具体案情另行要求被告承担立足于协力义务、事案解明义务的具体化责任以充实本案事实,原告须完成完整的事实推定链条,其具体化义务不得减轻。与之对应,被告可以通过直接反证、间接反证(可以就原告所主张的各间接事实展开)的方式对其进行反驳。尽管此时存在私权与公共利益的充分对抗,但考虑到当事人之间仍存在诉讼能力不对称,可考虑额外增加不负担证明责任的被告的证明负担。
本分层理论通过建立层次化的证明减轻调整机制,希望尽可能对最为极端的证明责任倒置规则的适用予以限制,以有效限缩法官裁量空间。除严重失衡案型涉及客观证明责任倒置外,其余情形均属自由证明评价范畴——法官可在主观行为责任层次对当事人证明负担进行调整。这种层次化构造,既保持了证明责任分配及减轻的体系稳定性,又为特殊情形下的裁量预留了制度弹性。
此外,这一层次化体系亦显现出在特殊侵权责任的证明减轻场域,公共利益这一要素在私益诉讼中呈现出差异化的影响样态:(1)当原告的私益诉求与公益保护高度契合时,其会进一步增强利益失衡的强度,使之构成证明责任倒置的充分要件;(2)当原告的私益诉求与公共利益形成一定对立,也即被告方更能代表公共利益时,还应视公共利益介入的强度(隐性考量/公共利益作为明文抗辩事由),依序调整双方主张责任的强度。
四、层次化方案的司法适用
本文在特殊侵权责任场域,系统解构了其适用证明减轻的认知偏差:法官对当事人主张证明责任的调整,非源自特定要件证明难的这一表象,而应溯及诉讼构造中当事人的利益状况。这一理论转向意味着,证明减轻方案的择取应转向类案当事人间的利益考量以及失衡程度的差异化评估。基于此,本文构建起相对化失衡逻辑下证明减轻适用的层次化体系。这一做法亦是对法官进行失衡相对化把握的进一步细化和具体化,以避免其无所适从而向最为极端的、泛化的自由裁量进行逃逸。下文将通过对特殊侵权案件的类型化推演,论证该分析框架在司法实践中的适用可行性。
(一)特殊侵权责任的事实认定核心
特殊侵权责任的事实认定以违法性为核心,当事人对于致害行为的主张多围绕其对特定行为规范的违反展开。然而需特别指出,原告所负的“行为人违反行为规范”之主张责任,实质上指向被告方的义务履行状态,此种待证事实仍具有显著的他者领域属性,具有主张证明困难。原告对于被告行为违法的主张仍需借助于其他客观事实如自身损害结果进行事实推定。此推定成立的基础在于,损害的实际发生已证伪行为规范的有效实施,构成义务违反的客观表征。这一证明路径以损害结果与规范保护目的的关联性为基础。故原告需要主张自己在被告承担这一行为义务规范的时间、空间区域内遭受了损害,且这一损害结果符合被告所承担的行为义务规范所试图避免、规避的固定风险。
我国实定法已通过类型化规则印证上述证明构造,建立起各类特殊侵权责任事实认定的核心:环境侵权纠纷中所存在的肇因适合理论;医疗侵权中,患者通过证明诊疗结果偏离医疗常规的合理预期,完成诊疗规范违反的初步证明;个人信息侵权中,权利人主张信息泄露引发的衍生损害(如遭受诈骗),即构成对信息保管义务违反的规范目的关联性证明。因为,这些损害结果即为特定行为规范所欲避免的一般情形。当损害结果现实发生,本身即代表行为规范目的落空,此时相关行为的违法性具有高度盖然性。但是,现实生活场景中,损害结果的发生往往具有多因一果的潜在风险,换言之,这一事实推定的逻辑完备度本身是不够严谨的。损害结果发生这一前提基础事实可能源于规范保护目的外的其他致害因素,故这一推定自身所依赖的经验法则盖然性并不高。而为使得这一系列推定(损害结果-行为规范违反/违法性-过错/因果关系要件的证明)的逻辑链条不至于在第一环节就发生断裂,需对损害结果这一推定基础事实的该当性进行充分论证,以满足法官自由心证的证明要求。故而,损害结果项下的“潜在他种可能性”事项的排除或主张证明责任的分配、调整关系重大,而这可运用前述分层方案进行解读。
(二)层次化方案在典型案例中的具体展开
在特殊侵权责任中,最为核心的证明事项是潜在他种可能性的主张和排除,该事项能够极大影响到本案败诉风险的分配。如前所述,本文对各类特殊侵权责任中当事人利益状况进行了分级分类处理,而这一工作即与此前法官动态分配该事项的论证义务密切相关。法官应当在区分当事人利益状况下,将这一证明负担在当事人之间调整和分配,形成不同层次的减轻方案,具体而言:
1.环境侵权与产品(药品)侵权
环境侵权、产品缺陷应归入第一类案型,当事人存在利益失衡且劣势方代表公共利益的案件。此时,应采实体风险重新分配的立法技术,由被告方就“行为不具有违法性”承担主张证明责任,被告需完全排除替代原因存在的可能性,如此方能完成反面证明。原告仅需基于攻击者地位承担诉讼伊始的初步证据提出责任。
产品缺陷亦应当符合该类型的原因在于,相较于经济利益驱动的生产商,消费者遭受侵害进行维权的行为所代表的社会公益性更为显著。这一类型案件中现行规范逻辑与环境侵权案件具有相似性:原告方仅需提出一定的违法性基础事实以发起进攻(类似于环境侵权中的初步证明),对产品的“缺陷现象”(如电视机自燃、药品适合引发损害)进行主张,而无需对造成缺陷、损害的具体原因进行论证。反之,应由被告就产品质量承担本证义务,论证说明消费者使用不当、经销商储存不当等他种可能性导致的产品瑕疵,这是其围绕行为不具有违法性展开论证的必备事实,可以通过第三人原因力消解其自身的违法性。
2.医疗损害责任
医疗损害应归属于第二类案型,当事人存在利益失衡但优势方对公共利益的影响更为显著。此时,虽无需动用实体风险再分配的手段以矫正当事人双方利益格局,原告仍应就违法性承担客观证明责任,但其主张责任应适度减轻。在本文所涉及的违法性推定路径下,原告为完成其主张责任需就潜在他种致害原因进行排除论证——损害结果是由院方违反行为规范、注意义务导致,而不是其他(自身、他方)原因导致。但这一排除性论证满足第一位的主张责任要求即可,原告无需承担第二位的主张责任、具体化责任。
被告则需进行“存在他种可能性”的反驳,且此种反证是基于举证之必要而承担的第二位的主张责任、具体化责任。如实务中的输血感染案,应当由院方具体论证感染的他种原因可能。实际上,这一证明负担的分配思路可理解为对医疗损害中较为常见的争议——因果关系要件的主张证明责任的细化:原告承担客观责任以及第一位的主张责任,而被告则基于举证之必要应承担具体化责任。本文的相关论证一定程度吸收了德国法重大医疗瑕疵因果关系推定的经验。因为我国尚未完成医疗行为瑕疵的类型化和具体化,行为违法性的证明本身对于原告而言已较为沉重。虽然能够借由损害结果的客观表征来推定行为违法性,但这种后果导向视角下的事实推定本身无法满足高度盖然性之要求(除非是典型损害情形),原告在充实推定基础事实主张时即需就损害结果发生的他种可能性进行排除论证。但考虑到双方失衡结构,可认为在其做出一般性的排除论证后即可解除自身的主张证明负担,完成事实推定。法官此刻应形成临时心证并基于举证之必要要求被告承担相应的反驳责任。
3.个人信息等人格权侵权纠纷
个人信息泄露案可被归入第三类案型,虽然当事人双方仍然存在失衡,但是,因被告方所承载的公共利益显著重要,仅对特定一方当事人倾斜保护的必要性就会有所弱化。此时,原告方应承担充分的主客观证明责任,但基于失衡考量,可适度对被告课以基于事案解明义务的具体化责任。具体而言,个人信息权归属于人格权而具有绝对性权利的价值色彩,但网络平台、信息处理主体等所肩负的促进信息流转的公共利益本身即具有与之抗衡的重要价值。那么,在典型的个人信息泄露侵权案件中,本文认为当事人需自行排除自己泄露个人信息、将信息提供给第三方平台而有他主体泄露的可能性,如此方能完成“损害结果落入规范目的范围”这一推定基础事实的主张责任。
被告的抗辩可围绕推定基础事实或推定结论而展开:(1)就推定基础事实进行的反驳,典型如“第三人原因介入”。相较于原告主张的推定基础事实而言,其属于否认,此种否认应达到积极否认的程度,才能使推定的逻辑链条发生断裂,以动摇法官临时心证。(2)就推定结论进行的反驳,典型如被告抗辩自己“遵循了特定行为规范”“存在违法阻却事由”。被告就推定结论所进行的抗辩,此为反证,应达到“足以推翻原告主张”方可认为其完成自身的主张责任。应当说,现行规则所欠缺的是对被告反驳具体程度的细化说明,本文依据事实推定的一般结构,对这一类型案件中当事人双方所承担的主张责任的内容、程度进行了解析。这亦是对法官自由证明评价合理运行的细化。如此,本文即完成了不同特殊侵权案件事实认定中当事人主张证明、法官证明评价的展开与证明减轻层次化方案的有效对接。
结 论
在特殊侵权责任这一看似普遍失衡的实体场域,各类案件的证明减轻方案仍应进行层次区分。不同案类下当事人间利益状况的层次差异,决定了特殊侵权领域证明减轻的适用逻辑必须突破笼统的绝对化失衡预设。本文通过解构司法实践中突破既有规则的经验样本,揭示出粗放的倾斜保护路径与精细化的利益权衡需求之间的深层张力——当医疗损害、产品责任、环境侵权等特殊案型各自面临差异化的利益考量时,以绝对失衡及矫正为统摄的证明减轻规则难免陷入削足适履的困境。为此,立足于利益权衡视角,对不同案型的利益考量予以细致考察,充分论证了现代特殊侵权责任框架下,对当事人失衡状况进行相对化把握的必要性,并据此完成对其证明减轻适用逻辑的体系反思。
特定案型下为什么选择这一证明减轻方案,选择何种程度的证明减轻?既有研究未能对这些本质问题进行充分回应。针对司法实务中各类案件的证明难,学理多将目光聚焦于其项下要件的证明难及克服,在证明妨碍、表见证明、法律推定等证明减轻规则的对策性研究中进行循环论证。这种“新瓶装旧酒”的路径依赖和思维惯性值得警惕。相较于形式层面的要件证明难,不同证明减轻方案的抉择本质是基于利益权衡的风险再分配。文中所作理论探索,既是对传统以要件证明难为主导的证明观的必要反思,亦是对民法典时代实体法与程序法协同发展命题的微观回应。
需要特别指出的是,在现代社会风险形态多元化背景下,证明责任研究正经历着从传统侧重于静态败诉结果责任到重视动态行为责任功能发挥的理论转向。本文的理论价值体现为:其一,突破传统证明责任减轻所预设的二元对立、单向保护思维;其二,尝试构建具有教义学解释力的分层利益权衡框架,这能进一步增强证明减轻的灵活性和体系性,拓展其制度适用空间。
