（一）尊重关于责任最终承担的合同安排

    基于私法自治原则，责任人之间的内部责任分配约定，只要不存在违法、悖俗等效力瑕疵，应对当事人具有拘束力。尊重当事人约定符合经济理性，在交易成本不大的情况下，当事人大概率会将责任配置给最小成本避免者。即便法律任意性规范错配资源，在交易成本不大的情形，当事人间也会通过协议重新配置责任，约定由较小成本避免者承担最终责任。

   （二）适当激励与最小成本避免者

    当合同未对最终责任的内部承担作出明确约定，或存在谈判困难、交易成本高等问题时，初始规则的设定便具有决定性意义。此时，如能确定损害的最小成本避免者，法律应直接配置最终责任。无法确定时，可基于事前激励结构的一般性推导，确定合理的追偿机制。

    人的行动可能带来损害，因此，应当在行动带来的好处和行动对应的损害成本之间进行平衡。基于侵权法的法律经济分析设计规则时，核心在于适当激励，即通过配置责任促使潜在责任人以社会成本最小化的方式行动及预防事故。最小成本避免者原理是实现适当激励的重要判断标准，将责任施加于能以最小成本采取有效避免措施的主体，以激励其采取适当的注意程度或行为限制，实现资源配置效率最大化。最小成本避免者的判断要综合考量注意水平、行为水平乃至是否为“最佳贿赂者”等因素，这取决于相关行为人所拥有的技术、资源、专业知识和市场地位等诸多条件。

    在多个行为人对同一损害的发生均具有因果贡献的情形下，依据实现最优的事故避免效果是否需要数人都尽到注意，可以将数人造成损害的情形划分为两类损害预防情形：“共同注意”和“选择注意”。前者需要各方都加以注意方能实现最佳的事故避免效果。因此损害赔偿责任应由多个损害避免人分担，即便数个侵权人之间存在过失程度的差异。后者只需要某一方潜在加害人加以注意即可实现最佳事故避免效果。应让数侵权人中的最小成本避免者承担最终责任。然而，若在特定案型中难以准确识别最小成本避免者，责任配置宜转向次优的激励路径。例如，通过排除法和经验猜测来确定可能的最小成本避免者范围后，让它们分担责任，或在激励效应之外兼顾其他的制度性考量或政策目标。

   （一）故意侵权人与非故意侵权人并存的情形

    故意侵权人与非故意侵权人（包括过失侵权人和严格责任人）并存时，故意侵权人是损害的最小成本避免者，应承担最终责任。因为只要故意侵权人“不起意”，或者起意后克制，即可避免损害，其预防成本会明显小于非故意侵权人的预防成本。但存在例外情形，如过失一方具备信息优势、资源优势和活动类型等，或者识别（或将成本分配给）最小成本避免者本身非常昂贵。

    故意侵权人与非故意侵权人并存时通常不构成“共同注意”情形。“共同注意”是指行为人均要投入避免成本，即各方均投入成本才能实现最优避免效果时，才会构成“共同注意”。故意侵权人避免损害的成本几乎为零，甚至是负值，通常只会是“选择注意”情形。这在《民法典》第1172条规定之“单独不足以型”数人侵权的场合，体现得尤为明显。与此不同的是，《民法典》第1171条规定之“单独不足以型”数人侵权的场合很可能会构成“共同注意”情形。

    关于故意侵权人承担最终责任在现行法上的依据。对于数人侵权中多个侵权人之间的追偿关系，传统民法理论上的原则性做法是准用受害人与有过失规则，依据各侵权人的过错程度和原因力来处理。与有过失情形中是加害人和受害人导致损害，与数人侵权中数个加害人导致损害，本质上都是数人导致损害。基于该解读，应将《民法典》第1174条关于受害人故意的规定类推适用于故意侵权人和非故意侵权人并存的数人侵权场合，故意侵权人应承担最终责任。

   （二）严格责任人与过错责任人并存的情形

    从事前激励的视角出发，一旦事实被抽象为“A为严格责任人，B为过错责任人”这种一般性的程度，则很难一概而论究竟谁是最小成本避免者，也难以由此判断该情形构成“共同注意”情形还是“选择注意”情形。此时最终责任归属的判断路径可转变为“判断应激励谁在事前投入预防成本”的思路。

    严格责任人和过错责任人的事前注意水平无本质差别。发生损害事故，对于全社会是损失。一般而言，提高实际注意水平，会导致预防成本增加，但同时事故概率会降低进而导致社会的预期事故总成本降低；反之亦然。总会存在一个注意水平的理想值，使得预期事故总成本最小。由于无论严格责任人还是过错责任人都追求其个人成本的最小化，不能简单地认为过错责任人在事前会更不审慎，并因此径直让其承担最终责任。

    至于严格责任人A与过错责任人B之间的最终责任配置，在数责任人能够合理预见存在其他责任人的特定前提下，理论上大概存在四种规则设定，在行为人事前激励机制上会产生不同效果。优选的规则组合应为“B为最终责任人，但是在可以证明A存在过错时由两者分担责任”。此外，还应考虑严格责任对行为水平的激励效果：严格责任可以激励行为人控制其行为活动数量。减少损害发生可以是增加注意，或减少行为量。严格责任人和过错责任人之间在预防损害的注意水平上，并不存在本质差异，但在刺激行为人的行为量上会存在差别，此亦解释了严格责任制度为何在高风险活动领域被广泛适用。

    综上，在严格责任人和过错责任人并存的数人侵权场合，在责任人可预期存在其他责任人的前提下，就数责任人间的追偿机制，初始规则应配置为，严格责任人可向过错责任人追偿全部（严格责任人单向追偿），过错责任人能证明严格责任人也满足了过错侵权要件的，两者分担最终责任（双向追偿）。但对此存在例外，若是高度危险活动情形的严格责任，可考虑由严格责任人和过错责任人分担最终责任。严格责任人可否向过错责任人进行单向追偿，往往取决于责任具体案型。

   （一）数责任人间不存在合同关系：教唆或帮助无行为能力人或限制行为能力人侵权

    根据《民法典侵权责任编解释（一）》第12条第2款，教唆人或帮助人作为故意侵权人，应为最终责任人；监护人虽因未尽监护义务承担对外赔偿责任，但若其非为故意侵权，可向教唆人、帮助人追偿全部，因为故意侵权人是损害的最小成本避免者。

   （二）数责任人间存在合同关系

    若数侵权人之间存在合同，则就他们之间的追偿和责任分担，应尊重合同安排，并适用违约责任规则。在《民法典侵权责任编解释（一）》第16条对于劳务派遣单位和用工单位以及第18条对于承揽人和定作人之间的追偿关系规定中，因违约行为导致第三人遭受损害，进而导致用工单位或承揽人向第三人承担了损害赔偿责任的，此时用工单位可向劳务派遣单位、承揽人可向定作人单向追偿。但如果同时用工单位或承揽人也具有过错的，此时应适用《民法典》第592条规定之双方违约或与有过失规则，在用工单位和劳务派遣单位之间、定作人和承揽人之间依据过错程度和原因力合理分担责任。

    在委托监护情形，若被监护人致他人损害，《民法典侵权责任编解释（一）》第10条援用《民法典》第929条，采纳了无偿委托合同违约责任规则中的“责任减轻”原理，但该援用忽视了无偿行为责任承担中应有的利益类型区分，并且相比于监护人，有过错的监护受托人一般应是最小成本避免者。因此，将最终责任配置于监护受托人，能够更有效地激励其事前采取预防措施。

   （三）一点补充：基于因果关系不明认定部分连带责任时的追偿

    主流观点认为，《民法典侵权责任编解释（一）》规定的“共同承担责任”为“部分连带责任”。然而，在相关责任主体的行为与损害之间均满足事实与法律因果关系要件时，“共同承担责任”应为（不真正）连带责任。理由在于，若数个责任人各自的行为均已独立构成侵权，并与损害之间存在事实与法律因果关系，则从单独侵权的视角观察，每一责任人都应对受害人承担全部赔偿责任。然而，部分连带责任的主张在结果上亦非全无道理。具有过错但行为与损害间因果关系不明的行为人，其对外责任可基于概率认定一定比例。文献中对此基于“部分因果关系”或“原因力”认定他们的部分责任，背后体现的或许就是对因果关系不明的考虑。

    本文聚焦于责任配置对行为人事前损害防范激励的制度功能，以及最小成本避免者原理。其一，在故意侵权人与非故意侵权人并存的情形，前者通常为最小成本避免者，应承担最终责任（单向追偿）。其二，在严格责任人与过错责任人并存的情形，原则上过错责任人应承担最终责任，严格责任人可向过错责任人追偿全部（单向追偿）；然而，若严格责任人本身亦满足过错侵权的构成要件，则应由双方分担最终责任（相互追偿）。此外，在严格责任基于高度危险活动设定的场合，亦可考虑使该类责任人适当分担部分最终责任，以激励其通过调整行为水平来避免损害。

    （本文文字编辑翟蕊琪。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

    文献链接：《数人侵权各责任人间的追偿规则——一个法律经济分析的视角》