（一）债务人对外担保行为的财产减损效果

    债务人对外担保的行为应当是破产撤销权的行使对象。担保责任是一种或有性的责任，相对人一旦请求实现保证债权，必然会导致责任财产流向相对人。有观点认为，物的担保涉及物的转让，仅对外提供物保的才构成责任财产减损。但从担保责任的最终效果看，人的担保、物的担保均会导致责任财产的减损，只是人的担保所减损的责任财产不特定。从《民法典》第538条、第539条的立法变化看，诈害行为也不限于直接转让财产利益的行为，债务人对外担保具有减损债务人责任财产的效果，应包括在内。

    （二）作为法定对价的担保人追偿权

    担保人追偿权是否构成合理对价，是债务人对外担保行为是否具有诈害性所必须回应的问题。判断追偿权是否构成担保行为的合理对价需要比较追偿权价值与担保债权的价值。然而，担保人追偿权虽然构成担保交易的法定对价，但此对价通常明显不合理。第一，追偿权是在债务人承担担保责任后才获得的权利，具有面向未来的、不一定能实现的或有性。第二，在金融实践中，主债务人是贷款人的第一还款来源，如果相对人提出实现担保权的请求，主债务人一般已经出现财务问题，追偿权难以实现。第三，依据《民法典》第539条等规定，债务人提供担保的地位类似以不合理对价交易，可见担保人追偿权不能构成合理对价。

    （三）拟制欺诈视角下的破产临界期

    诈害行为的成立，除行为具有财产减损效果之外，还要求行为有害于债权，且债务人主观上有诈害意图。但基于破产效率的考量，立法者借助于破产临界期制度，运用了立法推定技术减免管理人的证明责任。其一，在破产法的语境中，债务人无资力是指其已经具备了破产原因。《企业破产法》采取了程序判断规则，只要行为发生在破产程序开始前的破产临界期内，就推定债务人当时已经具备破产原因，不再对此作实质判断，以减轻管理人的证明负担。其二，在破产程序中，破产临界期具有推定债务人当时资力不足的作用，如果担保行为是在破产临界期发生，债务人就应当能认识到债权人的受偿额会因该行为而降低，从而拟制债务人具有欺诈恶意。

    （一）担保行为缺乏合理对价

    １.合理对价识别的一般规则

    担保行为具有合理的交易对价，是指债务人从担保交易中获得的利益能够弥补因之所损失的财产。交易对价合理性的判断标准应当采取客观等值原则，即对价是否合理应当以客观的市场标准或理性人的标准来判断，且应当以“交易时”（或行为时）为判断的基准时点。诈害行为是否无偿，一般是根据债务人在一个交易中是否从相对人处获得对价来判断。不过，考虑到担保交易具有三方性，大多数情形下应结合主债务人认定对价合理性。商事交易具有反复交易、长链交易、集合交易的特点，在判断担保行为获益时，既要考虑单笔交易中的直接对价，也要考虑债务人整体商业交易中的间接获利。

    ２.公司集团内成员互相担保时合理对价的识别

    在实践中，公司集团成员间的互相担保是常见的商业现象，集团内成员间不乏存在直接利益或者利益关联性。但是，关联公司之间既可能存在一致利益，也可能存在关联公司利用股东优势地位占用其他公司资源的情形，不能概括性地仅凭关联关系认为集团内公司互相担保就存在实质性的对价。就此，法官需要比较债务人获得的间接利益与担保合同所带来的财产损失风险。如果相对人能够证明债务人与主债务人具有相同的利益（如双方有共同的商业目标），则可以跃过间接利益与债务人所受损失的比较，直接认为债务人获得了合理对价。而且，若母公司为子公司提供担保，通常应当认为母公司获得了合理对价。相反，在子公司为母公司提供担保、兄弟公司间提供横向担保的案件中，需要进行风险与收益的具体比较。

    ３.公司财务资助担保中的合理对价判断

    虽然2023年《公司法》第163条新增禁止公司财务资助行为的规定，但是，公司财务资助行为并非绝对造成不公平的利益转移，如果有正当的商业理由，甚至可能使公司从中获益。不过，如果债权人证明了公司在提供财务资助担保时已经资力不足或者已经出现破产原因时，即便公司股东或其控制的董事依据《公司法》第163条第2款的规定进行财务资助担保，也不能说明公司获得了合理对价。

    （二）担保行为发生在破产临界期

    担保行为只有发生在破产临界期内，才能认定债务人具有诈害意图，该行为可被破产撤销权所撤销。关于担保行为的发生时点，区分以下情况：其一，如果债务人对外提供的是保证担保，除非当事人对保证合同的生效时间约定附条件或附期限，保证合同订立的时间就是担保行为的发生时间。其二，如果债务人提供的是物的担保，只有担保物权设立且担保物权取得对抗破产管理人的效力时，担保行为才有效发生，这两项要件均得到满足的时点就是担保行为的发生时点。

    （一）相对人主观恶意要件的正当性

    从交易的视角观之，撤销诈害行为是法律为债权人所提供的事后救济手段。为了维护交易秩序与交易安全，应当严格规定撤销权的行使要件。因此，对于有偿诈害行为的撤销，《民法典》第539条以相对人的恶意为要件。即便《企业破产法》对所有诈害行为的撤销都采取客观标准，但是为了维持法律系统的一致性，在无充分且正当的理由之时，破产撤销权与债权人撤销权的适用要件应当协同，对于有偿诈害行为的破产撤销，应当考虑到相对人的主观善恶意。而且，与无偿诈害行为撤销的情形相比，如果破产撤销权的效力及于善意且给付了对价的相对人，相对人将面临自有利益的丧失问题。同时，在债务人对外担保行为中，应当认为相对人间接给付了对价，当行使撤销权时，就须考虑相对人的善恶意。

    （二）相对人主观恶意的证明

    从《民法典》第539条的表述来看，相对人的恶意是指其知道或者应当知道以下内容：一是债务人所实施的行为不具有合理对价；二是该行为将影响债权人债权的实现。对于诈害行为而言，如果该行为不具有合理对价，且债务人在行为时资力不足，客观上便具有影响债权人债权实现的效果。因此，相对人知道或者应当知道的内容，可进一步客观化为：一是债务人的行为不具有合理对价；二是债务人在行为时资力不足。至于相对人恶意的判断时点，应当以债务人行为时为准。

    按照谁主张谁举证的一般原则，管理人应当举证证明相对人的恶意，但管理人对此往往存在举证困难。为此，应当结合“调查知情规则”：先由管理人举证证明，案件中存在足以引起相对人警惕的事实，从而触发相对人的调查义务。而后，应由相对人举证证明，其已经对债务人的资力情况作勤勉调查，未发现债务人在担保行为发生时已经资力不足。如果债务人与相对人之间存在关联关系，则推定相对人对债务人的财务状况知情。如果债务人是上市公司，也应当推定相对人知情。

    （三）相对人的审查义务之辨：公司对外担保

    对于相对人而言，在接受公司担保时，《公司法》第15条之下的审查义务不能替代破产撤销权规则下的审查义务。其一，股东是“正常状态下的公司所有者”，而当公司资产无力偿还全部债务时，债权人开始成为公司的剩余所有者，公司的经营风险转移给债权人。此时公司代理机制失灵，无论公司对外担保是经过了董事会决议，还是股东会决议，均无法以决议程序证成公司担保符合债权人的利益。其二，在法定代表人越权担保情形下，相对人审查义务的对象有别于诈害担保撤销情形中的审查对象。最后，在接受公司担保时，相对人审查公司担保决议，是为了确保公司担保对公司发生效力，而相对人审查公司资信情况，则是为了使担保行为具有法律约束力，前者不能够代替后者。

    无论债务人对外提供的是人的担保还是物的担保，当不具有合理对价时，都具有财产减损效果。债务人承担担保责任后，对主债务人的追偿权虽然构成对价，但价值上并不合理，故债务人对外担保可能构成诈害行为。当债务人对外担保是在破产临界期内发生时，法律推定债务人当时无资力，且债务人具有损害债权人利益的欺诈意图，债务人对外担保就具有了诈害性，成为破产撤销权的行使对象。关于交易对价是否合理，应当以担保行为发生时为基准点，以客观等值原则判断，并承认间接利益作为交易对价的来源。在公司集团成员间互相担保时，是否存在合理对价，一般情形下要具体衡量风险与收益。此外，债务人对外担保的破产撤销，应当以相对人的主观恶意为要件，并以调查知情原则判断相对人的善恶意，以此兼顾交易安全与破产效率。

    为避免实践中的争议，对于《修订草案》第43条，应当作以下修改：其一，在第1款第2项“债务人为他人的债务提供担保或者加入他人债务的”之后，加上“且不能获得合理对价的”限制；其二，增加“在行为发生时，受益人不知道也不应当知道债务人的前述行为影响债权人的债权实现时，人民法院不予撤销”作为第3款。

  （本文文字编辑赵一诺。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

    文献链接：《论破产程序中债务人对外担保行为的撤销》