（一）给付与附随义务

　　第一，给付义务中，主给付从给付义务皆应当作为租赁合同是否履行完毕的衡量标准。美国的“实质违约”标准作为“未履行完毕”不当然包括从给付义务观点的有力支撑，其将实质性重大合同义务的未履行视为实质违约，从而免除另一方的合同义务。但实质违约的判断源于重要合同义务对合同目实现的关键作用。从司法解释以及债权人可独立诉请来看，从给付义务同样可能对合同目的实现起到重要作用。

　　第二，附随义务旨在保护“与履行利益不相关的固有利益”，不会对合同履行产生直接影响且存在不确定性，不应作为租赁合同是否履行完毕的判断标准。

　　（二）租赁合同“未履行完毕”与“均未履行完毕”

　　未履行完毕的租赁合同包括合同一方未履行完毕、双方均未履行完毕两种情形。一方未履行完毕的租赁合同，无论破产方还是非破产方未履行完毕合同义务，皆应按照约定继续履行合同义务。出租人破产时，管理人有权要求承租人给付租金或在其逾期欠缴租金时解除合同；承租人破产时，出租人可就欠缴租金向管理人申报债权，或选择解除合同并要求承租人承担违约责任，申报因违约责任产生的债权。此外，出租人还享有取回租赁物的取回权。若出租人未提供租赁物而一方当事人进入破产程序，则其不必再向承租人提供租赁物。

　　对于双方均未履行完毕的租赁合同，其特点在于“资产与负债的结合”，即双方互有债权互负债务，且因租赁合同的继续性而始终存续。此时合同所蕴含的财产性权利被纳入债务人财产，债务人须承继合同义务，从而影响债务人财产整体价值的实现。我国《企业破产法》第18条允许管理人作为违约方突破破产法中的合同处理规则，可选择不再继续履行合同，赋予其解除合同的权利。但此规定与民法的合同解除存在一定背离，此类租赁合同的处置尚存诸多争议。

　　（一）合同的解除

　　《德国民法典》将不溯及既往的解除界定为合同终止，我国《民法典》中合同终止为解除的上位概念，两者在传统理论上适用于不同对象，但在继续性合同的适用中并无明确区分。可将继续性合同的解除解释为合同终止，即不具有合同解除的溯及力。

　　在此基础上，摒弃“解除—继续履行”模式并引入“拒绝履行”的概念，能够有效防止选择履行权与民法上合同解除权相混淆，并通过赋予破产方有限度的救济途径，保证债务人财产处置效率并兼顾各方利益。拒绝履行与合同终止观点皆认为选择履行权的行使不具有溯及力，但前者认为放弃合同拘束力、终止合同权利义务的权利不能完全授予作为违约方的债务人，合同在拒绝履行后仍存续，相对人的债权转换为拒绝履行的损害赔偿请求权，并对自身已履行而对方未履行部分申报债权。较之解除权或终止权，在租赁合同中赋予破产方拒绝履行权更为适宜：一方面，破产方不再继续履行合同，有限地赋予了违约方以救济途径，但并未排除破产方对未履行合同义务部分的责任承担；另一方面，破产方拒绝履行合同不会导致责任财产的减损，相对人已履行的部分都将纳入债务人财产，其申报债权的范围皆以其已履行而破产方未履行的部分为准。

　　（二）合同的继续履行与转让

　　当转让合同更符合债务人利益且不会损害相对方利益时，管理人可对合同进行转让。《企业破产法（修订草案）》第22条第4款肯定了双方均未履行完毕的合同中管理人的转让权。一方面，继续履行是转让的前提；另一方面，转让并非继续履行的应有之义，而是实现继续履行的方式之一，其独立于合同继续履行而存在。

　　合同转让需满足：（1）合同相对人的同意。转让应符合《民法典》第551条和第726条的一般规定，经过相对人同意，并通知承租人转让及优先购买权；（2）债权人告知但不必征求其同意；（3）受让人而非管理人提供担保。当债务人需要通过转让合同保有其财产价值时，仍要求其提供担保实际削弱了转让的意义；合同概括转让后，受让人已经继受了包括提供担保在内的合同义务，债务人仍提供担保可能会导致重复担保。

　　（一）“买卖不破租赁”规则在破产程序中的适用空间

　　“买卖不破租赁”在破产程序中存在适用空间，实现资产价值最大化时，须对非破产法规范予以特别保护的法益给予尊重，兼顾非破产方及社会公众的利益。破产法的立法宗旨逐渐由“以债权人为中心”，转变至同时保护债权人及债务人利益，最后转变到平衡社会多元利益。破产法规范以非破产法规范为基础，两者价值目标和秩序应相协调，否则将对财产法秩序格局造成不利影响，增加社会运行成本，动摇社会秩序的稳定性。

　　（二）“买卖不破租赁”规则对选择履行权的限制

　　限制范围上，选择履行权不得超出“买卖不破租赁”的适用范围。“买卖不破租赁”的初衷在于保障承租人的生存权利益，多数情况下只有房屋、土地等不动产才对承租人的生产、经营起决定性作用，因此对选择履行权的限制也应限于不动产租赁合同、除房屋以外的对承租人经营利益有重大影响的待履行不动产租赁合同中。在具体的破产程序中，住宅类房屋租赁合同、对企业和个体工商户经营有重大影响的房屋租赁合同中承租人应当得到倾斜性保护。

　　限制方式上应当直接排除管理人的选择履行权。虽然在不排除其拒绝履行权的情形下管理人能够享有不完全履行合同义务的权利，但并不能妨碍承租人继续占有、使用租赁物，实际上使得履行权无法行使。且管理人不完全履行合同义务会增加实践中特殊待履行租赁合同处理时的不确定性。

　　（一）预付租金的处理路径

　　预付租金指扣除破产程序受理前承租人占有、使用租赁物金钱对价后余下的预缴租金。预付租金若于破产申请受理时已交付于债务人，则被纳入债务人财产且无法行使取回权。出租人破产时预付租金须面向全体债权人清偿，承租人只能通过申报债权获得受偿。

　　在双方均未履行完毕的租赁合同中，管理人解除合同时预付租金应作为普通债权而非共益债权进行受偿。其一，预付租金是承租人对债务的提前履行，因合同解除不具溯及力，出租人享有预付租金不构成不当得利。因租赁合同的继续性，双方所互负义务无法同时履行，难免导致承租人交付租金但出租人基于此提供租赁物的租赁期间尚未终结。若预付租金交付后出租人进入破产程序，该预付租金已被纳入债务人财产中，与一方未履行完毕的合同中债权人对债务人所享有的债权无异。其二，《企业破产法》第42条对共益债务的种类进行有限列举，超出规定范围的债务仅能作为普通债权进行受偿。

　　在双方均未履行完毕的租赁合同继续履行后，预付租金属于破产程序开始前产生的债权，当然可与其后合同继续履行所产生的租金进行抵销。我国《企业破产法》第40条并不禁止抵销，某些情形下不适用破产抵销在于防止抵销权的滥用、破产财产价值的流失及对债权人之间公平清偿规则的逾越。因债权人具有清偿能力，其对于债务人所负债务原则上应被足额清偿，但其通过破产清算等程序获得的清偿往往不足额，预付租金作为破产程序开始前产生的债权不属此种类型。

　　（二）履约保证金的处理路径

　　实践中依据当事人的约定，履约保证金可分为定金性质与非定金性质两种类型。对于非定金性质履约保证金，首先应界定履约保证金的性质。其一，以金钱给付界定的保证金作为担保并不能完全归入动产质押或权利质押，但金钱作为特殊种类物仍属动产，可准用普通动产质押的一般规范。其二，若以质押物界定保证金，若出租人破产承租人可对其行使取回权；若承租人破产出租人可就其优先受偿。但若履约保证金不符合《民法典担保制度解释》第70条规定无法被视为非典型担保，其只能作为普通债权受偿。

　　定金性质履约保证金的处理路径应立足于民法中定金的适用规则。首先，当事人约定的履约保证金应符合《民法典》第587条定金的构成要件。其次，确定履约保证金为定金后，若出租人破产，在不另行适用违约赔偿金时应根据定金罚则双倍返还定金于承租人，若履约保证金并未与债务人财产相区分，则承租人应就双倍履约保证金申报债权，作为普通债权进行受偿；若前两者区分符合《民法典担保制度解释》第70条的规定，则承租人可行使取回权，定金罚则中的另一份履约保证金只能作为普通债权进行申报受偿。若承租人破产，履约保证金将归于出租人。

　　《企业破产法》授权管理人处置未履行完毕的租赁合同，并特别规定了管理人对双方均未履行完毕合同的选择履行权。未履行完毕的界定应以给付义务为限，选择履行权应从“解除—继续履行”转向“拒绝履行—继续履行”模式。在继续履行权之上增设转让权，但需满足合同相对人的同意、告知债权人和受让人提供担保要件。“买卖不破租赁”在破产程序中存在适用空间，通过直接排除的方式限制不动产租赁合同、除房屋以外的对承租人经营利益有重大影响的待履行不动产租赁合同中管理人的选择履行权。合同解除时预付租金应作为普通债权而非共益债权进行受偿，并可与后合同继续履行所产生的租金进行抵销。非定金性质的履行保证金中，以金钱给付界定的保证金可准用普通动产质押的一般规范；以质押物界定的保证金，出租人破产时承租人可对其行使取回权，承租人破产时出租人可就其优先受偿。定金性质履约保证金的处理应立足于民法中关于定金的规则。

　　文献链接：《论破产程序中未履行完毕的租赁合同》

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