（一）原则不支持返还模式及其缓和适用

　　受罗马法的影响，大陆法系的不法原因给付规则被置于不当得利制度中规定：当事人为履行无效行为所为之给付，本满足给付型不当得利的构成要件，但立法排除不法给付人的返还请求权，除非不法原因仅于受领人存在。而英美法系的非法性抗辩规则一体把握合同的效力认定与财产返还问题，当合同因违反公共政策而无效时，法院原则上既不支持当事人请求履行合同，也不支持已履行者请求返还财产。但僵化地适用前述规则，会在当事人均已履行时等同认定行为有效，且可能牺牲给付人的利益而支持受领人违法获益，因此二者均被缓和适用：大陆法系通过限缩解释构成要件及扩大解释但书条款，实现不法原因给付规则的限缩适用；英美法系则主要通过类型化例外情形以及建构一般标准来限制非法性抗辩规则的适用。

　　（二）原则支持返还模式及其缓和适用

　　自原民法通则开始，我国原则上支持无效法律行为当事人关于返还已给付财产的请求，由此使当事人恢复至违法之前的状态，达到阻却违法的效果。同时存在没收给付标的以及适用民法基本原则（如诚信原则和公平原则）限制返还规则的适用等例外情形。荷兰和比利时亦原则上支持当事人的返还请求，例外情况下否定当事人的返还请求。

　　（三）综合考量模式

　　以新西兰为代表的部分国家采综合考量模式，授权法院考量立法规定的系列因素后在个案中作出判断。此外，英国、澳大利亚等国家的法律改革机构提出了类似建议，虽未被立法采纳，但影响了司法实践。部分示范法亦采此模式。

　　综上，三种处理模式均非僵化地一律支持或不支持不法给付人请求返还已给付的财产。虽然比较法上限定不法原因给付规则适用以及进行综合判断时所考量的因素可供我国参考，但面对判断路径的差异，仍有待辨析并作出合理的选择。

　　（一）应以支持返还为原则

　　1.不支持返还应为例外情形

　　不法原因给付规则及非法性抗辩规则失之于严，证成其正当性的理由本限于特定情形成立，不宜将其作为一般规则。首先，净手原则、维护法院尊严以及拒绝保护说言过其实，在民事领域违法者获救济的情形比比皆是。而且面对强制性规定，法院对违法行为的效力认定尚存分歧，难言为不法给付人提供救济就有损法院尊严。其次，预防功能说并不当然成立。一方面在当事人均已履行时，不支持返还会维持违法状态，由此会激励当事人通过迅速履行合同而规避法律。另一方面，没收违法所得可对各方当事人均发挥预防功能，更具优越性。最后，若立足法规目的说，认定行为无效就旨在禁止实施此类行为，多数情形应支持当事人的返还请求而使其恢复至违法之前的状态。

　　2.综合考量模式的局限

　　首先，导致司法不确定。综合考量模式不预设立场，这会导致法官自由裁量权过大；同时，在经审慎考量认定行为无效而不应履行的情形，原则上应当遵循效力认定的结果，阻止当事人履行而使其恢复至违法之前的状态，而非叠加地作双重自由裁量。其次，未建构清晰的理论基础。主张采该模式者虽认识到仅“不法”二字不足以否定给付人的权利，但未进一步明晰否定权利的正当性基础。

　　3.以支持返还为原则的清算规则更可取

　　第一，符合比较法发展趋势。域外法在2016年、2017年巧合地发生了重大变化，设置独立的以支持返还为原则的清算规则，是比较法的新趋势。第二，符合实践需求。实践中，较之种类繁多、数量庞大的违法无效行为，因后续财产返还问题引发争议的案件实属少数。不法原因给付规则仅于特定情形方有适用需求，在这些情形之外，仍应以支持返还为原则。

　　（二）以支持返还为原则的差序规制

　　1.否定不法给付人权利的不同正当性基础

　　针对伦理可责性程度较低的不法原因给付行为，法院应当原则上支持不法给付人的返还请求，这并不违背公序良俗的要求、不会损害法律尊严。之所以例外地不支持当事人的返还请求，源于公平裁判当事人利益纷争以及兼顾预防违法之要求。针对直接损害公共利益的不法原因给付行为，不支持当事人的返还请求，则是源于维护公共利益及预防违法之要求。前述两类情形在正当性基础与裁判依据等方面有显著不同。

　　2.四层差序规制

　　针对因不法原因给付行为引发的财产返还纠纷，应以民法典第157条为一般规则，采用“全部返还→部分返还→不予返还→没收或收缴”之差序规制。具体而言，法院应当例外地作出三类不同裁判。第一，部分支持当事人的返还请求。这主要适用于，交易标的本身合法但因主体缺乏资质等其他原因而导致行为无效，当事人此后在交易标的发生增值或贬值时诉请返还财产的纠纷。第二，驳回当事人的返还请求。针对实施虚拟货币交易等法律绝对禁止的商事交易行为，当事人应当自担违法后果，法院应当例外地判决驳回其诉讼请求；而针对具有严重伦理可责性但并不直接损害公共利益的不法原因给付行为，在为当事人提供救济有违公序良俗之要求时，法院应当判决驳回其诉讼请求。第三，发出没收或收缴不法给付财物的司法建议。针对具有严重伦理可责性且直接损害公共利益的不法原因给付行为，在与违法行为严重性相称的情形下，法院应当驳回当事人的返还请求，同时向有关行政管理部门提出没收或收缴不法给付财物的司法建议。但是，剥夺私人财产须受到严格的限制。

　　（一）部分支持给付人的返还请求

　　1.违法转让合法的宅基地

　　此类纠纷的本质是农民将合法的宅基地使用权及其上房屋所有权转让给非本集体经济组织成员时，当事人对合法财产的增值利益之争。当房屋尚未因被征收等而灭失时，双方当事人应相互返还房屋与价款，转让人同时按比例向受让人赔偿房屋现值与转让价款之间的差价损失。当房屋因被征收等而已灭失时，双方当事人不再相互返还房屋与价款，应按比例分配补偿款较之转让款的增值收益。

　　2.违法借名持股及借名购买保障性住房

　　第一，仅借名人与出名人之间的借名行为无效，符合条件的出名人对外实施的认购股权、买卖行为有效，诉争的股权、房屋是出名人依有效行为取得的合法财产。第二，因借名行为无效，借名人不能请求出名人配合将股权、房屋所有权登记至其名下，应当认定股权、房屋归出名人所有。一方面，若股权或房屋出现增值，出名人应向借名人返还投资款或购房款，同时按比例向其赔偿股权或房屋的现值较之投资款或购房款的差额损失。另一方面，股权贬值的，因贬值损失非由出名人所致，是借名人应承担的投资风险，其仅有权请求出名人给付股权现值，无权请求返还全部投资款。

　　3.承诺保底的委托投资行为

　　当出现亏损时，委托人无权请求受托人返还全部委托款项，而仅有权请求返还剩余款项，否则有违认定保底条款无效之后果。就差额损失，考虑到双方当事人均存在过错，且受托人承诺保底也是促使委托人作出委托决定的直接诱因，应当令二者共同分担损失，也由此对双方均发挥预防功能。

　　（二）驳回给付人的返还请求

　　1.为维持不正当异性关系而给付财产

　　针对婚内背俗赠与行为，赠与人无权请求受赠人返还财产。与之相似，在当事人约定支付一定对价以维持恋爱关系时，给付人亦无权请求返还已给付的财产。

　　2.实施虚拟货币交易等法律禁止的商事交易行为

　　当买卖、委托投资虚拟货币的当事人诉请相对人返还款项时，若相对人并未履行合同，应支持其返还请求；若双方均已履行合同即已实施违法行为，当事人应当自行承担违法不利后果，并且因虚拟货币被禁止流通也无法判决当事人相互返还价款与虚拟货币，法院原则上应判决驳回当事人的返还请求。

　　3.严重违背公序良俗的借贷行为

　　在不另存其他违法事由的情形下，针对单纯的套取金融机构贷款转贷行为、未取得放贷资格者实施职业放贷行为，因借款人对资金的使用本身合法，法院应支持出借人请求返还本金，同时通过不支持其主张资金占用损失而预防违法行为。针对严重违背公序良俗的借贷行为，法院则不应支持出借人请求返还本金，包括违法高利放贷、“套路贷”、“校园贷”等诱导借款行为、出借人事先知道或应当知道借款用于违法活动等。

　　（三）驳回给付人的返还请求并提出没收或收缴不法给付财物的司法建议

　　对于涉及性交易等违反性道德的背俗行为、支付赌债与委托实施损害公共秩序的行为，以及司法裁判不一的违法请托行为，法院原则上应判决驳回原告的诉讼请求, 并向有关行政机关提出依法没收、收缴不法给付财物的司法建议。针对司法裁判不一的违法请托行为，为避免对请托人施加不成比例的惩罚，法院应当例外支持其返还请求，包括：请托人及时终止请托、请托人受胁迫或欺诈实施违法请托与请托人在维护生命权等紧迫情势下实施违法请托行为等。针对新近出现的因商业化代孕行为引发的财产返还纠纷，也可能驳回委托人的请求并通过公法责任没收中介机构的违法所得。

　　就不法原因给付的财产返还问题，比较法上三种处理模式均非僵化地一律支持或不支持不法给付人请求返还已给付的财产。由于不同不法行为违反的强制性规定或公序良俗不同，同类行为的个案事实亦存差异，局限于返还与不返还二元选择的单一规则无法满足实践需求，应在以民法典第157条为一般规则的基础上，进行差序规制。针对伦理可责性程度较低且主要关涉当事人利益冲突的案件，原则上支持不法给付人的返还请求，例外地基于公平裁判当事人利益纷争的要求而不完全支持不法给付人的返还请求。伴随不法原因给付行为的伦理可责性不断加重、对公共秩序的冲击越发严重，民法典与民事司法应当发挥社会治理功能，逐渐走向拒绝为不法行为人提供救济，直至由公法责任介入没收或收缴财产。

　　（本文作者助理编辑郑天昊，本文未经原文作者审核，本文为中国民商法律网“原创标识”作品，凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

　　文献链接：《不法原因给付之财产返还的差序规制》