程啸：

关于民法典侵权责任编的问题，在座很多同学也都学过侵权责任法。正如我们刚才侯教授说的，侵权责任法正式施行到现在有八年多时间了，在这样一个情况下，进行民法典编纂显然不可能说推倒重来，任何的立法工作都是存在延续性的。在这个时候，我们应该检视在过去的八年多的时间里面，侵权责任法及其相关司法解释在司法实践、理论研究中取得了哪些成果，面临哪些问题，同时坚持好的东西应该保留，有问题的可能要改掉的原则。侵权责任法肯定是要独立成编的，涉及到的问题就是怎么去协调，包括一些理论上的争议。我就围绕这些争议给各位同学老师做一个介绍，同时也发表自己的一点浅见，不对的地方，请大家批评指正。

民法典通过以后，我们诸位在学习民法的时候，就更加注重体系化的思维模式，这不仅体现在总则与分则的关系上，也贯穿于各分编内在体系中。侵权责任编作为其中很重要的部分，它的体系结构，从现在看到的侵权责任法，实际也是采取总则+分则的结构，这也是物权法、合同法普遍采取的结构，甚至到分则各章还有一个小总则，下面再是具体内容，像物权法就很典型。

现在的侵权责任法第1—3章规定的总则内容就是适用所有侵权的共通性规则，比如侵权责任法的保护范围、归责原则，尤其是争议比较大的多数人侵权责任，无论一般还是特殊、还包括责任的减轻和免除以及责任的承担。第4—12章是分则，规定了一些所谓的特殊的侵权，当然这个特殊，不仅是说归责原则特殊，如无过错责任，有的也不是很特殊，只是说社会中比较典型、比较关注的，像医疗、校园事故，就是过错责任。我们现在的民法典侵权责任编，也涉及并且还要继续维持这样的体系。在维持这样一个体系的时候，就涉及是否要把侵权责任法原封不动的给塞进去？我们知道，里面有一些条文可以考虑删去，比如规定正当防卫的条纹和规定立法目的的条文，但是有的学者批评说，侵权责任法立法目的还是挺重要的，尤其是侵权责任法不仅要强调补偿功能，还要强调预防功能。但是我想，可以通过学说上进行解释，不一定非得要写这么一条。

但是接下来，在一般规定中规定什么内容，这是我们需要考虑的问题。比如，大家争论比较大的侵权责任法第二条第二款，列举了侵权责任法所保护的民事权利的范围，从生命、健康、人身、财产到各种权益。这样的一个列举是否应当放在一般规定里？还有责任承担、减责、免责，这些应统一放到一般规定里，还是得分章节规定，将其分为两大块：一个是责任的成立，另一个是责任的承担。责任的承担比较复杂。传统的大陆法系国家，把侵权行为作为民法中债的发生原因，主要原因在于认为侵权的后果就是损害赔偿。损害赔偿的方法无非两种：恢复原状和损害赔偿。这种情况下，损害赔偿包含很多东西，实际上是涵盖了所有侵权行为会产生的后果。但是我国不是这样的，我们侵权责任承担方式有8种，现在民法总则规定的民事承担方式是11种。在这种情况下，并不是说8种侵权责任承担方式在所有侵权责任成立以后都会发生，损害赔偿也不可能是在所有情况都会发生，那么在一般规定中，应规定哪些内容？从现在整个民法典侵权责任编来看，我们比较倾向把保护的范围、归责原则，包括把多数人侵权放到一般规定里。把这些放在一般规定里，总体上来讲是比较合适的。当然，也可以把共同适用的免责和减责事由也放在一般规定里。但是责任承担要单独加以规定，因为这块比较复杂。尤其是涉及到损害赔偿责任和其他的侵权责任承担方式的时候，它们应当在什么情况下适用？比如精神损害赔偿不是在所有情况都会发生，对此总体上是限制适用的。一方面，如果不对精神损害赔偿进行限制，会导致诉讼爆炸；另一方面，精神损害赔偿难以去衡量界定。因此，分开是比较合适的，也是大家比较认可的。

侵权责任编分则内容的体例安排存在很大争议。我不知道各位老师怎么给大家解释侵权责任法第四章到第十二章编排的逻辑顺序。王利明老师有一篇文章《论我国侵权责任法分则的体系及其完善》，发表在《清华法学》上。王老师的解释是这样的，整个侵权责任法分则对特殊侵权的体例安排是遵循了两个线索——双重标准。一个就是遵循责任主体特殊的标准，这主要体现在第四章。为什么特殊呢？一个是所谓的替代责任，替代责任里最典型的就是监护人责任，还有所谓的用人者责任。再有，涉及到所谓的第三人侵权的时候，有些人本来不是自己侵权，却要承担相应的责任，这种相应责任有的时候就是所谓的相应补充责任。再包括像网络服务提供者对网络用户利用网络服务进行侵权，这里面涉及到连带责任或者其他的。剩下的就是按照归责原则来编排，包括无过错责任、过错推定责任，依次下来就是产品责任、机动车致人损害、医疗损害、环境污染这些了。它们怎么排下来呢？有种说法是按照社会关注度。总的来讲，按照这样的顺序排，这个逻辑还不是特别的清晰。我个人觉得，咱们在编撰侵权责任编的过程中，能不能把侵权责任中特殊侵权的编排体例按照比较清晰的逻辑结构排列下来。比如说，对于替代责任，我个人觉得可以单独作为一章，包括监护人责任，用人者责任。日本、台湾有这样的规定，主要是避免让大家搞混。我个人主张把网络侵权单独作为一章，因为现在网络，包括王竹教授从事大数据研究，是社会非常关注的领域，而且和社会生活息息相关。张新宝教授说了一句话，我很赞同，他说未来的侵权行为可能分为两类，网上侵权和网下侵权（笑）。网络侵权确实非常重要，但是现在只有第三十六条加以规定，而第三十六条涉及到一个问题，就是把网络传播权的侵权法保护方式一般化了。网络侵权不仅仅有侵犯著作权，还有对人身权益以及各种个人信息、数据的侵害，在这种情况下，如果说把网络侵害著作权归责一般化，确实有很大问题。我个人觉得网络侵权仅仅就目前这一条，不足以规范，应该把它单独作为一章来规定。接下来，我个人认为可以按照归责原则体系编排，把过错推定、无过错责任或者从无过错责任开始依次排列下来。分则第一章就是替代责任；第二章可以规定特殊的替代责任；第三章是网络侵权责任；关于第四章，我主张把证券市场侵权责任放进去，因为证券市场的三大侵权行为，也是典型的侵权，即商法学者所说商事侵权。接下来是医疗损害责任，物件损害责任，再规定无过错产品责任、机动车交通事故、饲养动物损害，包括环境污染等等这样一个体系。

咱们怎么规范侵权行为，因为我们立法模式很特别，在世界上是独一无二的将侵权法独立成编，之后，我们还独一无二地将人格权独立成编。侵权法独立成编，确实很独特，直接导致的后果就是你的侵权法怎么这样规范啊？侵权行为由侵权法调整还是法定主义？合同法是意思自治，有名合同列得再多也跟不上时代社会的发展。侵权法的调整，对于很多问题的规范，要以不变应万变，同时要对特殊的直接做出特殊的规定。到现在为止，我们整个侵权责任法最基本的归责原则就是过错责任原则，适用于所有没有特别规定的侵权行为，特殊的再一个一个地编。侵权法又跟刑法不一样，不靠什么罪刑法定，这种情况下，侵权责任法采取的就是一般条款+具体列举的模式。

什么是一般条款呢？有的人认为有大的一般条款和小的一般条款之分，所谓大的就是侵权责任法第一条第一款，所谓小的就是第六条第一款。一般条款可以作为侵权责任或者侵权损害赔偿责任的请求权发生的规范，必须是构成要件特别明确的。从这个意义上讲，我个人觉得，所谓的一般条款只可能是侵权责任法第六条第一款，问题就在于其中有一个字规定的不对，用的是“因过错侵害”，这是错误的，应该是“因过错损害”。侵权责任法第六条第一款没有规定所有侵权责任的类型，这里就发生一个问题，包括损害赔偿责任和其他的侵权责任，其他里面主要就是停止侵害、消除危险，甚至包括恢复名誉，消除影响，这种侵权责任承担方式不以过错为要件，也不以损害为要件。现在讲因过错侵害，实际上就等于说这些侵权责任要以过错为要件。同时，在损害赔偿中，原则上必须要有过错，还得有损害，第六条第一款又没有提损害，两边都不讨好，有很大的问题。在这种情况下，要改变这个问题。第六条第一款还涉及以目前这样的规范模式，适不适应社会生活发展的需要。从民法通则第106条第二款开始，社会生活中产生新的人格利益和财产利益，往往是通过侵权法的保护慢慢被确认，慢慢保护的力度和强度被增加，最后上升为一种隐私，最早等同于阴私。后来大家说隐私应该被保护，把隐私作为一个人格利益，再到后面，用的就是隐私权。我们现在有很多新型人格利益、财产利益需要保护，但是一开始用这样的条款去规范，会发现不好用，比如虚拟财产怎么保护，个人数据怎么保护等等。现在的新型人格权，像之前一个老师提到的，要通过一般人格权去保护。这个问题，现在不仅民法的搞不懂知识产权的，通常搞知识产权的也不太懂民法，老跟我们争论，就是一个无过错责任，你侵害知识产权跟损害赔偿还不得有过错吗？知识产权著作权法不保护的东西，现在直接透过反不正当竞争法给予保护，合不合适？这种情况下有很多学者提出，是不是还应该再好好考虑，借鉴德国三个一般条款的模式，区分侵权法保护的对象，针对绝对和非绝对的民事权利和利益构建不同的保护模式。如果是这样，肯定得引进违反保护他人的法律，加害他人这样的侵权。实际上，现实中也是在这样做，比如债权是不是受到侵权法的保护？当然。有很多时候，在判断侵犯新型财产利益的时候，也会引用网络安全法规定的保护性规范来认定行为人的过错，同时来确认这个客体值得保护，我个人倾向于这样做。这样在实践中不至于大量地出现法官对于新型的人格权利益还有财产利益，要么是保护力度过大，要么压根不保护。对此，当然还需要进一步做一些研究。

刚才讲到大侵权和小侵权的问题，这始终是我们在编撰民法典侵权责任编中无法回避的问题。我们肯定不是小侵权。不论是小侵权还是大侵权，都要由侵权责任法提供救济，而救济的方式不仅包括作为债权请求权的赔偿请求，还要严格区分不同的侵权责任承担方式适用的条件，或者说责任成立的要件。我始终认为，所谓归责原则只是损害赔偿的归责原则，因为我们在损害赔偿中有一个原则，权利人不自担损害，另外才是损害发生转移。权利人自己不担损害，理由是什么呢？这就是所谓的归责事由。这产生是以过错还是以危险进行责任的转移。你如果把归责理解为所有侵权责任那就大了去了，就涉及到有些学者认为的，人格权保护请求权叫做无过错责任，不以过错为要件。这个肯定是有问题的。第六条第一款明确规定过错损害他人人身权益，或者侵害他们权益造成损害的要承担侵权责任，当然这个时候侵权责任指的就是损害赔偿责任。然后，再规定了没有过错也要承担责任的，还有过错推定。这个是关于损害赔偿规则的两个条文。剩下的，要明确停止侵害、消除危险适用的要件。只要对别人构成侵害或者造成危险，无论有无过错，有没有损害，人家都可以要求你停止侵害、消除危险。否则，光列八种，意义不大。琼瑶诉于正一案中，琼瑶不仅要求赔偿损失还要赔礼道歉。你侵犯我著作权，有精神利益在里面，什么情况下适用呢？实际上，要把不同的责任承担方式对应不同的适用要件讲清楚。我认为，通过区分所有赔偿责任和请求权，明确二者不同的适用要件，这是我们非常重要的任务。如果侵权责任编这次还不能解决这个问题，实践中还会出现很多的问题。无过错责任适用要有相应的责任保险，还有不能对侵权人施加的责任负担过于苛刻。现在侵权责任法明确规定，只有法律规定适用无过错责任才能适用，而且这个法律是狭义法律，就把无过错责任整个法定化了。法定化面临一个问题，就是侵权责任法第六十九条，是关于高度危险的一般性条款。这个条款适用非常的模糊。什么叫做高度危险作业？像民用核事故，还有民航空难、易燃易爆剧毒、高温高压，这些很难讲清楚，这就涉及到是不是法官在司法实践中可以任意来解释。这会不会导致我们侵权责任法对无过错责任的法定限制被架空？像保险公司在这种情况下，怎么去给你设计这个保险呢？我个人觉得，高度危险这种一般性条款，最好还是不要保留得比较好。

其次，就是公平责任。学界对这一点争议特别大，尤其是前段时间发生的电梯里劝阻抽烟事件。一审适用公平责任，引起很大的社会反响。在起草侵权责任法的时候，其中一个观点就是要把第二十四条，即关于公平责任的一般性规定删掉，仅规定几种具体情形。现在侵权责任法明确规定了几种情形，比如争议特别大的高空抛物情形，跟重庆关系很密切，就是重庆人民发展起来的。大家如果关注这个烟灰缸砸人的案子，就会发现受害人到现在还没有拿到赔偿。学界至今对公平责任这一概念仍有很大的争议，有人说是一种连带责任。或者简单点，所有住高楼的都投保，用保险来解决，否则就只能找一些人来承担责任。这次侵权责任编，包括最近公布的室内稿依旧限制公平责任的适用，把原来第二十五条的规定“根据实际情况”修改为“根据法律规定来分担责任”。根据法律规定来分担责任，即立法者已经做了决断，我比较赞同这一改动。

最后，是损害赔偿法的完善。为什么要特别说呢？我们知道债法总则并未列入民法典编纂议程中，但是这会产生一些问题，比如损害赔偿法的一般规则。我们知道，德国损害赔偿责任的成立，是由分则中债法分则去解决的，包括违约责任。但是责任一旦成立，损害赔偿的范围，所谓过失相抵、损益相抵、损害赔偿金的支付，既适用于违约，也适用于侵权。将共同点抽象出来，放到债法总则里去，专门称之为损害赔偿之债。现在没有债法总则，未来制定民法典时我们就会发现，合同法里要规定损益相抵，能不能规定过失相抵，这一点有争议。双方违约，就要发挥过失相抵的功能。侵权法里还要规定这一点，总不能参照合同法的规定吧。

在这种情况下，虽然与合同法有重复，但是却不能略去。对损害赔偿的规定是不是可以更详细一些，比如完全赔偿原则，实践当中，很多法院在判决赔偿的时候，并没有遵循完全赔偿原则，很多人得到的赔偿是不足的，并不能够通过损害赔偿恢复到损害行为没有发生时的状态。侵权责任法第十九条规定侵害财产的，财产损失计算方法是按照损失发生时的市场价格或者其他方式。大家在讨论的时候就争论，如果损害发生时，尤其是房价，不是那么高——2万/平方米，打官司时已经成了4万，按照损失发生时市场价格赔偿，可行吗？能不能按照起诉时的市场价格呢？或者有一些特别的事由，损害明显比市场价格还要高。此类规范的缺乏，是因为损害赔偿法的完全赔偿的原则尚未被明确下来。

至于损益相抵原则，仅在最高法院出台过相关规定。去年我写过一篇文章，因为要抵扣的利益很复杂，做价值衡量的时候还要考虑能不能抵扣，所以损益相抵原则不好做一般性规定。很多国家的法律中没有办法规定，只能从司法实践中着手。当时法工委的同志史主任就让我起草损益相抵这条规定，我说首先要明确损益相抵规则中的利益是因为同一利益受到损害再获得利益，同时又要求在扣除的时候按照法律的规定或者根据利益的性质对“损失”和“获益”进行比对，如果不能够扣除的，也不能扣除。德国也是采用这种模式。然后，再考虑法律的特别规定和根据利益的性质，判断能否进行抵扣。明确这一步骤，今后在司法实践中，工伤保险问题和财产保险的抵扣问题就很好解决了。

关于侵害财产的损害赔偿，刚才给同学们和老师们做了一个介绍。对于这个问题，要修改一下现在的规定，即可以允许受害人选择按照损失发生或者起诉时的市场价格，甚至能够证明其他的特殊事由使他可以选择更高的价格。对于有些没有市场价格的财产侵害的情形，比如根据保险公司投保等情形，也曾在一些著作里相应地提到，包括像沈阳下马碑这样的案子。

对于精神损害赔偿，可以看到侵权责任法总体上对精神损害赔偿是一个限制的姿态。一方面，要求侵犯他人人身权益；其次，要造成严重的精神损害。法院在精神损害赔偿问题上态度都很谨慎，精神损害赔偿的最高额度只有10万。在我国，精神损害赔偿的计算方式比较粗糙，而德国的操作则十分细致:比如，损害不同的手指头，赔偿也不同，要根据伤残程度对工作的影响程度来确定，包括此后还能否生育等问题都会影响赔偿额。

此外，关于精神损害赔偿，实际上还存在一个问题——即涉及到人格象征意义的物的问题，规定在精神损害赔偿司法解释中。总体上，侵害损害一般是指财产损害，精神损害应该是极其例外的情况。否则，你自行车骑了几天，被偷了就要求精神损害赔偿那还了得。要把“物”限定在人格象征意义上的物品范围内。我们通过占有或者登记取得物权，人格利益应当如何公示？把侵权和侵害物权等同，物是你的，可以证明你有所有权，但是健康权被侵害了，你能证明吗？所以现在为什么说人格权，因为人格权的主体是大部分是自然人，而且是自然人与生俱来的权利。就像唐山地震后，丢失了父母唯一的照片，非常痛苦，我哪知道这是你唯一的照片呢？我们只有对你公示出的财产利益给予充分尊重，要我高度重视你深深埋藏在后面的人格利益，我觉得我很难做到。恐怕在解释上面，要把这种情况作为极其例外的情形，才能给你精神损害赔偿。还有，合同法能不能解决这个问题，英美法中很多通过违约责任解决这一问题，例如婚庆公司丢失婚礼录像。这种合同的性质就是为了实现精神上的利益，这是很容易明确的，而且双方都很清楚，被违约方提出赔偿请求并不过分。可是侵权法的规范体系中要求所有人对被侵权人负有义务，这就是侵权和违约的不同之处。我建议我们要做一些规定，主要涉及到对于加害人没有赔偿能力的情况下，适当酌减赔偿。

侵权责任法规定原则上损害赔偿金要一次性支付。但也有特殊情况，遇到困难，可以分期支付，但是要提供担保。仔细琢磨一下，法官判决的时候说一次性支付，被告拿着一堆证据来说我很惨，一次性支付不了，是不是一定就让他分期支付？很多情形只有到强制执行阶段才发现十分棘手。如果真出现这个问题，这个规定在实践中好不好用，还要具体讨论。

关于免责事由，我谈两点。第一点是立法体例问题。有些个别法，如民用航空法，铁路法等等做了特别规定。侵权责任法对于免责事由规定也有一般和特殊之分。侵权责任法中规定了一些免责事由，引起一些疑问。比如民用航空法只规定了一种免责事由，就是受害人故意；核设施法中则是战争或者受害人故意可以免责，这是否等于排除了其他免责事由，不可抗力就不能免责了？像马航这种事件，就算是天气问题引起的，航空公司也不能免责。立法上这种规定就有问题，在总则后补充“法律有特别规定的按法律规定”，实际排斥了关于免责事由一般性的规定，仅仅适用具体罗列的几种。这样我们在法律适用上会发生很大的争议。

而关于免责事由的完善，只有在医疗损害领域有一个告知同意规则。最高法院最近颁布的医疗损害司法解释，把不能取得同意的范围解释的比较广，其中还涉及到合同法问题。家属不表态是否同意抢救，意思就是不想抢救，出于道德，又不好意思说。实际上，这不是道德问题，一个医疗资源损耗问题。在美国，医院通常无法获得患者死亡前的抢救费用。其他日常生活中常见的免责事由，例如从事危险性较高的对抗性的体育比赛；醉酒乘车往往作为受害人过错，利用过失相抵规则来处理。

第三人行为，我专门写过一篇文章谈这个问题，第三人侵权行为在侵权责任法规定是没有意义的，因为太复杂了，非常多，到底构成多数人侵权，还是构成免责，因果关系中断，不好一概而论。我认为这一情形没有必要纳入免责事由。

接下来谈一谈特殊侵权责任的完善问题，这里有好多问题值得大家去研究。

1.第一个就是要不要承认侵权责任能力的问题。无侵权责任能力其实不就是承认无法认识自己的行为吗？在赔偿的时候，如果无民事行为能力的人有财产，就从其财产中支付赔偿，这一规定其实很不合逻辑。立法者是出于保护保护受害人的目的，所以让监护人赔偿。民法总则中关于监护规定十分详尽，还应当结合新的监护规范予以考虑。至少我认为即使无侵权责任能力者有财产，也不应当由他们支付赔偿金。

2. 用人者责任的问题特别大：将用人单位与工作人员和个人之间提供劳务区分开来是否合理？对外从事劳务造成他人损害的时候，倒是都承认无过错责任。为什么要区分，因为知道用人单位工作人员有工伤保险，但是个人提供劳务服务没有保险，只能靠侵权赔偿去解决。即使有工伤保险，也并非万无一失。例如第三人侵权与工伤保险并存引发的争议就很大，最高法院民事审判工作会议中也提到。此外，即使没有第三人侵权，工伤保险也不能完全解决问题，因为工伤保险赔偿的费用是有限度的，职工还是还会以侵权起诉用人单位。本来工伤保险的目的是要分散企业的用人风险，更好保护用人单位。工伤保险赔了以后，如果受害职工再去告用人单位，法院则会要求用人单位补充工伤保险赔偿不足的部分。未来工伤保险制度是想完全取代侵权赔偿还是与之并存，恐怕得做一个决断。

3.安全保障义务。在第三人侵权情况下，安全保障义务人承担相应的补充责任，大部分情况下，安全保障义务人承担的就是相应的责任。我个人认为，就算有第三人侵权，安全保障义务仍然是因过错承担责任，但是之后应如何向第三人追偿？跟用人者责任不一样，用人单位应该是有追偿权，尤其是在工作人员重大过失的情况下，因此责任就被分散了。

4.产品责任，有两个争议点：一个是消费者责任是不是无过错责任，侵权责任法室内稿规定销售者承担无过错责任。第二个争议比较大就是究竟是产品自损还是缺陷产品以外的赔偿损害。像电视机爆炸把人炸了，受害者可以依据产品责任或者合同责任主张权利。而对于汽车自燃的案件，是没有必要区分的。但从理论上解释这一点是有困难的，原因在于缺陷产品自身损害是一个纯粹经济损失，但要考虑能不能跟其他固有利益等同看待。

5.机动车交通事故责任，道交法第七十六条有规定。还是要明确其究竟是无过错还是过错推定责任，我觉得应该把机动车交通事故归责原则明确规定在民法典侵权责任编里面，不能引用行政管理性法律解决如此重要的侵权行为。其次，是网约车责任问题，我们知道滴滴有快车、顺风车几种模式；北京的手机约车，也就是出租车公司通过网络方式与乘客缔约合同，跟你到街上招手打车没有区别。电子商务也分为自建平台，第三方提供的平台等等。好多人担心无人驾驶问题，当前的无人驾驶模式是要求车内有人随时接管，这种情况下出了事，是由车的所有人承担责任、还是车的生产者、亦或车里的系统、软件生产者？欧盟包括世界道路交通公约已经做了相应规定。

6.医疗损害责任。主要涉及到远程医疗、互联网医疗的问题。中国有一个现象，如果一个人乘坐飞机、高铁时突然发病，完全不用担心，因为一定可以呼叫到医生，尤其是周末，医生到全国各地帮忙做手术，这是市场改变医疗资源分布极度不均的现象。在这种情况下治疗，出了事，谁承担责任，是连带责任还是由邀请的人来承担？有大量的医生违规到别的医院去坐诊，如果发生事故，由谁承担责任？未来的互联网医疗，也涉及这个问题。

7.饲养动物损害责任，我认为动物园应该承担更多的责任。

8.物件致人损害责任，要区分物件倒塌或脱落。物件致人损害的列举方式并不科学，一个一个列举是无法穷尽的。例如化粪池爆炸，这算哪类？我们可以设置物件损害责任的一般性规定，要求无论是动产还是不动产，物所有人管理人、使用人承担相应的责任。

时间关系，对于民法典侵权责任编里涉及到的问题，粗浅谈了一下自己的不正确的认识，先表明态度，请各位评议老师还有各位同学批评指正。

谢谢大家！

曹险峰：

非常高兴再次来到这个地方。今天做评议，压力很大，为什么？因为程啸老师说的，我基本赞同，所以不太好评。我有几个方面的小想法，更多不是评论，而是补充和感想。

侵权法问题一箩筐。王老师《民法思维方法》举的关于果实自落于林地者的例子就规定的非常清晰了。比如花卉叫不叫果实，啥叫自落，啥叫林，什么叫地，落在房顶上叫不叫地。规定再细，也有解释权的空间。

一是，我们秉承一个传统，叫做宜粗不宜细。二是，能不改就不改。侵权法关于第三十二条探讨特别多，分析了第三十二条各种各样的毛病，到底谁是责任人呢？小孩不是责任人，凭什么要小孩拿钱呢？大家都意识到有问题，就是不改。

第一个例子，绝对权侵权与精神损害赔偿。国内两大派，一个是魏老师的主张，把八种责任方式都放到侵权里；另外一个是崔老师，主张凯撒的归凯撒，罗马的归罗马。现在似乎没有办法，只能接受八种责任方式的侵权。《物权法》用了排除妨害，《民法总则》和《侵权责任法》用的是停止侵害加排除妨碍。

我们把绝对权内容全部纳入到侵权，你用一个过错解决损害赔偿，无过错原则解决绝对权内容，能不能圆满解决问题？排除妨害叫不叫责任，这意味着责任的逻辑前提得是行为导致的，方可归责于行为人。你想象下，妨害能不能全是行为导致的呢？在德国法律上，排除妨害有一部分叫做状态妨害人。

如果把所谓的行为、损害与因果关系作为一个绝对权侵权三要件，因果关系还能是相当于因果关系说吗？我们的立法还有一个传统，概括为两字：你猜。解释论的天堂，你随便解释，公说公有理，婆说婆有理。

侵权的规范模式。上次来这个舞台讲的就是侵权构成模式。到底是法国模式，还是德国法模式，是以权益为中介，还是以行为指向。以德国法模式，我命名为以权利为中介的模式。在德国法必须回答一个问题：你这个行为侵犯了什么权益导致了损害？不管什么权益，我就问在不在我加害人范围之内。抛开英美法，我问你一个事：我们到底是德国法条款解释说，还是法国法一般条款说？不明白。

高度危险责任，即第六十九条，我们发现有几个特别模糊的词，如“作业”一词让我们迷糊，是等于活动还是作业，《侵权责任法》第七十二条，占有、使用易燃易爆等高度危险物等，有的人又提出，第七十二条是高度危险物的一般标的物，第六十九条又是啥？

侵权法有一个和谐的特色。我给我的学生讲，侵权法两翼之均衡，加害人行动自由，受害人权益保障，不可偏废一级。片面强调和谐，我觉得是有问题的。程啸老师认为第八十七条应该承认，我就说说第八十七条，我觉得是恶法中的恶法。第八十七条的逻辑是有罪推定，你说不出来就是加害人，第八十七条是一个诱发道德危机的条款。解释一下，以重庆烟灰缸案为例，如果你是被砸当事人，被砸之后第一反应是爬过去把烟灰缸上的指纹擦掉。请同学们想想是为什么？不擦掉指纹，万一扔烟灰缸的是一个特贫中的特贫的租房人。在民法中所谓的第八十七条，一定要明确，这个不是侵权法该管的事。一个人最大的义务是什么？就是对于自我的注意义务。你连自己都没有保护好，反而把责任推给别人。第十九条，侵害他人财产的赔偿按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。与人身赔偿相并列的就是财产损害规则。我们在构建要件时，为责任构成投入大量笔墨，讲到责任承担、损害赔偿的时候，往往几句话带过。一般的侵权法老师将大量笔墨浪费在因果关系、假设因果关系上，很少能看到就财产损害赔偿规则讲一大堆的。

损益相抵，你觉得是损害的认定标准呢，还是损害赔偿的标准呢？

大家知道合同法中叫做可预见规则，那侵权法怎么解决天价葡萄案的问题。这几个民工以为顶天就是100元，没有想到是十几万,如果秉承全部赔偿原则，可能有人不理解，适用全部赔偿原则例外，必须酌减，因为我看你太穷了。现有规则只有损失不能确定时，才能按照利益计算，还是说即使损失能够确定，但是利益大于损失的，可以要求利益。如果要求利益返还，还有一个问题，是不当得利返还，还是侵权损失的返还，还是一个独立的获益返还呢？像侵权法，好多人包括程老师和我都不约而同地往损害赔偿这块走，因为我们发现，这块研究力度太弱了。以上不是评议，是一个交流。

王竹：

非常高兴今天能够来聆听程老师的讲座。

侵权责任法由全国人大通过，这对我的触动非常大，导致我连续写了十来篇关于编纂民法典的问题。我跟险峰看法一样，现在损害赔偿确实比较重人身、轻财产，扩大惩罚性赔偿。险锋讲排除妨害和排除妨碍，排除妨害是物权法原理上吸收进来的，所以，在整个民法典思维体系里有排除妨害和排除妨碍。高压、高电压、高气压、高水压，翻成英文是完全不同的事，立法机关犯的错误就是搞一语双关。给大家报告一下，我们一直以为我们的《侵权责任法》是世界上第一部单独成编的侵权责任法，去年发现好像不是。90年老挝颁布了老挝人民共和国非合同债法，但是主体部分却是侵权法。

侵权法主要是责任承担问题，我个人觉得，应该区分责任构成和责任分担。中国法上责任分担非常明确。我的看法是，侵权责任构成问题可能是一个矫正问题，责任分担问题是不利分配问题，包括连带责任里面的责任分担，数人侵权责任和被侵权人过错其实是一回事，都是分配正义的问题。我建议，侵权责任编改成侵权责任构成，损害赔偿责任应该单独成编，包括程师兄讲的增加安全赔偿，我是非常赞成的。

关于人格权问题。我不太赞成把法人人格权放进去，按照谭启平老师说的其他组织人格权问题，都没有独立人格为什么要赋予其人格权。人民法院民事案由规定，第一部分案由都是自然人。法人的人格权现在主要是集中在反不正当竞争领域，还有一些商事领域。

关于使用者责任，我个人觉得应该独立成章，这个需要花点工夫去做。跟《侵权责任法》第34、35条一样，按照雇主类型划分；除此之外，第8、9、10、11、12、13条是一个交叉关系，因此还需要进一步整理这个问题。章节上的调整是，可以把污染环境责任扩大为破坏生态环境责任。在国际上，关于气候变化公益诉讼，是分为污染环境、破坏生态、气候变化三个层次的，但即使所有污染环境加上破坏生态也是有问题的。因为破坏生态和污染环境完全是两个不同的结构，立法者只是粉饰了一下，破坏生态更多是公益诉讼，由此我们扩大民事侵权诉讼范围是不是合适？我是感觉放进来就像《消费者权益保护法》在产品的基础上加了“服务”。

另外，关于危险责任的第六十九条，我也觉得应该删除。我的想法是，高度危险是有“等”字的，高度危险活动加“等”字，第六十九条就不用存在了。按照程啸的想法，还要把高度危险物“等”字去掉，就涉及到法典化程度问题。

自动驾驶机动车问题，我对自动驾驶有这么几个看法：从0到5级别，是工业方面，更重要的不是达到哪个级别，而是是否在自动驾驶状态。自动驾驶开始上路测试，我觉得像驾校的责任，《道路交通安全法实施条例》第二十条有一个很明确规则，学员发生交通事故，是教练的责任，现在上路很简单，因此现在进行人工智能大数据学习自动驾驶就是学院，旁边坐的人就是教练，发生交通事故由他承担责任是完全没有问题的，用传统民法就可以解决。

何志：

能在这里作为评议人，非常荣幸。本人用了20多年时间，做了一般同志40年的工作量，因为我写了20多本书，其中涉及担保法、合同法总则、分则、侵权责任、婚姻家庭法等等，物权法荣获中国民法学研究会优秀科研成果奖。今天的成功就是过去20余年的奋斗，奋斗的本身就是一种幸福，习总书记说的。在这里，青春是用来奋斗的，因为奋斗创造奇迹。

我也是程老师的忠实粉丝，我将从实务层面谈几点认识。

同意将《侵权责任法》二十四条规定删除。二十四条修改为有其他法律领域规定的按照其规定，既然其他法律有了规定，本条再做规定，岂不多余？司法实践中大量案例也需要将该条删除，我们知道“郑州电梯劝烟案”一审用了公平责任原则要求劝烟人补偿死者家属1.5万元，而死者家属上诉到中级法院，中级法院本身应该是按照民事诉讼法的二审规定针对上述人、上诉理由进行审理，按照正常情况是驳回上诉，维持原判的案件，而郑州中院没有这样做，作为90%的法院都会是这样的结论。郑州中院经过仔细研究，适用规则、原则发生了变化，用过错责任原则。所以，这次周强院长在人大报告和参加河南代表团审议法院报告的时候多次提到该案例。同时，我们也知道“广州的香蕉噎死人案”，老太将香蕉给了4、5岁的孩子，这个孩子又给伙伴分了香蕉，伙伴吃香蕉的时候被噎住了，经大医院抢救无效死亡，死者家属要求赔偿70余万，一审二审都驳回原告诉讼请求。善良的4、5岁的小孩子何错之有？裁判都强调，弘扬核心价值观，主要是裁判有引导社会价值的作用。

同时我们也知道“陕西孕妇跳楼案”，医院没有过错，近期卫生部门医疗事故鉴定报告认定医院无过错，但基于医闹，医院给死者家属一定的赔偿。行人在长江沿岸走，不慎掉入长江，溺水身亡，家长能不能告长江管理委员会？对于掉入水库、池塘，这种普遍情况，法院都用了公平责任第二十四条来进行相应的补偿。用了二十四条作为“和事佬”，所以大量案例决定二十四条应该废除。

同时，关于第八十七条，用程老师说的法律另有规定，这是特例。曹院长说这是恶法，这就是源自于重庆的烟灰缸案件。该案例判了之后，山东济南的常务院长在研讨这个案件的时候，是坚决认为重庆判错了，但此后济南还是无奈的也借鉴了这个案例来裁判。为什么第八十七条能够规定下来，事实上它的法律依据应该是侵权责任法第十条，共同危险行为。都给他投石头，确定砸中的人，那你承担责任，如果不能确定，则共同承担责任。只不过八十七条用的是公平责任，由相关的人承担补偿。

关于精神损害赔偿，现在法院裁判基本上根据伤残等级来判的，比如，十级伤残5000，九级伤残1万，同时，所有侵权案件里的处理有一个利益衡平，也是司法裁判的方法，任何一个高水平的法官案件判的社会效果好不好，法律效果好不好，要更多把握各方的利益的平衡和把握。所以，裁判是一种艺术，如果都让人工智能去判，那是很冷冰冰的。

郑志峰：

民法成长论坛是想来不敢来的地方，因为来了就走不掉。民法成长论坛又是一个很神奇的地方，我听过一次，就考上了博士。今天非常勇敢站在民法成长论坛献出我宝贵的第一次。作为程老师和曹老师、王老师、何老师他们的粉丝，我是看着他们写的书长大的，所以我只能汇报一下我的学习心得和有一些补充。

框架体系的总则和分则区分，程老师讲第一章到第三章是总则，第四章到第十一章是分则，我们学界的争议在于第四章，它既不像分则，也不像总则，我更加倾向于认为它可能是一个补充性规定，可以用两种方法解释，把里面的内容细分出来作为单独的一章。特殊替代责任把它作为单独一章规定是没有问题的，从体系角度看，除了替代责任就是自己责任。要把网络侵权单独列出来，我也完全同意。“现代人可以不吃饭，但是不能不吃鸡呀，可以不睡觉，但是不能不荣耀呀”。

关于归责原则，第二十四条争议很大，何志院长说要废掉，我说第八十七条是好法，上面掉了烟灰缸让他赔，多么不人道，怎么能知道下面的不是习总书记牵挂的人民群众呢？同时现在这个社会是风险社会，你怎么知道有一天不会被上面掉的东西砸中呢？掉烟灰缸，还会掉藏獒，被这些东西砸中找谁要赔偿？跟法律措施没有关系，这是难题，怎么选都是不好的。公平责任，我还认为，程老师提到一定要按照法律规定使用。现实生活中，被砸中的方式可能是无穷无尽的，比如高空抛物是公平责任，横空抛物、侧空抛物就不需要吗？受害人、行为人都没有过错时适用公平责任，如果有一点过错就不适用吗？

损害赔偿法的完善、完全赔偿责任的缓和问题，我完全赞同程老师和曹老师的观点，应该缓和。损益相抵，我也是完全赞同，但是必须要细化，老公过逝，老婆不伤心，省去离婚的协议，还可以获得精神上的愉悦，能不能损益相抵呢？如果很惨，但是受到很多捐款，甚至有可能继承巨额财产，能不能损益相抵呢？也需要我们探讨。精神损害问题，第二十二条是说我们现在有精神损害规定，我一直对第二十二条有意见，侵犯别人人身权造成严重损害才能获得赔偿，这不好，损害是精神损害，难道人身损害可以造成精神损害、其他的财产就不能造成精神损害吗？也不一定，有的人陪在你身边多年还不如陪在你身边的一只狗。造成严重精神损害才能赔偿，这合理吗？精神就这么不值钱吗？

程老师也提到诉讼泛滥的问题，我觉得实践不需要担心这样的问题，因为诉讼泛滥的前提是有利可图，如果受到一点伤害就去起诉，法院是傻子吗？

最后，关于免责事由，程老师的意见是继续完善。我的看法是，第三章可以全部删除。比如第二十六条，过失相抵不是免责事由，是损害赔偿的原则，应该跟损益相抵一起作为损害赔偿的原则。受害人故意，难道仅仅是侵权的免责事由吗？也不是，我们第二十八条规定损害由第三人造成的情形，个人觉得属于多此一举。第三人造成损害，当然第三人承担，难道由我承担吗？第八十三条、第五十八条，第三人承担不真正连带责任，如果是不连带，应该归到数人侵权责任。不可抗力，民法总则规定了，程老师提到受害人同意、自甘冒险、自助行为也可以放入民法总则里规定。

王文胜：

今天这个场合让我想到十几年前在清华听程老师讲课的情形，我以前听程老师讲课，都是在课堂上把问题记下来，课后偷偷问。

我主要想谈两个方面的想法：一、刚才程老师也好，评议人也好，都提到某些心理现象对某些法官有强烈地影响，但是另外也对我们司法实践当中的法官抱有充分的理解。有一个学生到法院实习，给我发邮件写到，在听我讲课时说过法官写裁判文书应当充分说理，我希望我的学生做法官应该尽可能充分说理。他到法院实习的时候，法官的经验是能不写就不写，能少写就少写，我不知道何院长所在的法院有没有这样的政策，我学生所在的法院的政策就是法官判了之后，只要是有上诉或者有投诉的，法官在考评的时候，要被扣掉自己的分数，为了自己的个人利益，能少写就少写。我个人觉得法官的心理现象与目前制度当中对法官的要求有一些不合理的成分有关。二、今天程老师也好，评议人也好，都提到公平责任问题。安全保障义务在我原来写博士论文的时候，我是非常的喜欢，我博士论文写的题目和侯老师的大作是直接相关的，都是关于合同法当中的附属义务，我有一个非常强烈的观点，我主张在合同当中不应当承认所谓的保护义务，我主张把保护义务处理的问题全部放到安全保障义务当中去处理。

在写博士论文的时候，我是非常喜欢安全保障义务，最近几年我慢慢开始怀疑我的立场。最近几年，在看侵权责任法案例的时候，侵权责任法当中的安全保障义务和公平责任一样，都有被法官滥用的现象。法官在裁判文书当中，随便找一点点什么样的原因，就说加害方违反安全保障义务，没有尽到安全保障义务，要承担责任。另外，法官在写完这样一段话以后，往往又会回答另外一个问题，会讲原告、被告过失相抵，所以责任要减轻一点，各打五十大板。

在公平责任中包括安全保障义务，过失相抵三个制度方面，我个人的看法是，刚才曹老师讲到，立法宜粗不宜细。民法学者都希望尽可能促成、推动立法者尽可能地把法律规则写得更加精细一点。我觉得，侵权责任法在接下来的立法过程中，公平责任、安全保障义务，过失相抵三个制度方面，是不是能够做得更精细一点，这是我自己比较关注的问题。刚才程老师提到公平责任，经常说它是一个责任，其实不是一个责任，因为根本没有规则适用。公平责任更准确地说，就是一种所谓的法律所规定的法定的补偿义务，会更好一点。“郑州电梯劝烟案”被告接受记者采访的时候，明确讲：“从道义上补偿点，我可以让我自己以后不要受到他们这家人骚扰。但是要我承担责任，我不愿意。”民法通则里，是把责任和债务经常混在一起，而民法总则当中开始纯化公平责任。关于八十七条问题，我个人看法是让政府救助基金做效果会更好一点，因为第八十七条适用场合都是犯罪行为导致的。

提问一：

他人侵权导致一个孕妇腹中的胎儿直接死掉，孕妇流产。现在的立法认为，这种情况下的胎儿没有权利能力，故也不保护他的人格。侵权责任法可不可以增加一个条款，对于这种情况下的孕妇和胎儿设定一种特别的惩罚性赔偿请求权呢？

回答一：

区分两种情形：如果孕妇遭到侵害因此导致流产，这个时候只有一个主体有权请求损害赔偿，就是孕妇，流产死亡的孩子没有损害赔偿请求权；如果给孕妇造成损害没有导致流产，孩子的身体遭受了损害，最后出生有缺陷，这个时候就有两个主体有损害赔偿请求权，一为孕妇，其本身健康受侵害；另一个就是胎儿。胎儿出生以后活着，才有损害赔偿请求权，这一权利由监护人来行使。基于上述，没有必要特别设置惩罚性赔偿。

提问二：

证券市场中涉及的侵权问题，存在被侵权人人数众多的特点。您认为这种情况纳入侵权法编，应如何克服技术性问题？现行证券法规定的民事赔偿责任，实为一纸空文，没有得到具体实施。

回答二：

之所以需要对证券市场中的侵权进行规定，就是因为你所说的原因——受侵害主体人数众多。此外，还涉及到因果关系证明问题，这类损害很多都是纯粹经济损失。一般情况下，证券市场中的侵权，受害人很难获得侵权的证据，往往要以证监会查处作为前提。把这类侵权规定进去，会发生很多问题。但对于未来审理案件，包括环境污染这些，包括所说的大规模侵权问题，统一规定是有必要的。至于程序问题，后续交给诉讼法去解决。

提问三：

关于教育机构侵权问题，幼儿园侵权引发了许多关注，比如教师虐童，这同时涉及到人身损害和精神损害。在精神损害赔偿实践中，会按照伤残等级进行损害赔偿的认定，那么在虐童案件中，幼儿精神受到损害应如何救济呢？

回答三：

我们现在对于精神损害赔偿还是采取限制的态度，因为确认精神损害很困难。健康权、生命权遭到侵害的情况，基本上是根据死亡或者伤残等级来推定你精神损害严重程度。对于你说的这个，我个人觉得，虽然没有构成残疾，但给心理造成比较严重的伤害，如果有相应的证据，我觉得是可以考虑，给未成年受害者以相应的精神损害赔偿的。但是必须取决于证据，而不是仅仅听家长说孩子这两天吃不下饭。