黎华献:知识财产利益权利化路径之反思
2020年7月2日      ( 正文字号: )
文章标签:知识产权   民法学方法   法学
[ 导语 ]
       随着社会创新领域的不断细化,知识财产利益的类型呈现复杂化趋势。如何保护新型知识财产利益,不仅关乎创造者的自身利益,也影响着相关产业的发展前景。换言之,一项知识财产利益在何种情形下可被赋予权利之名,从而既能实现对创造者利益的保护,又可防止因权利泛化而过度侵蚀公共领域?对此,中国人民大学知识产权法学博士研究生黎华献在《知识财产利益权利化路径之反思》一文中,从分析当下知识财产利益的权利化路径出发,探求这些路径在新型知识财产利益保护上的不足及成因,并尝试在此基础上提出合理的权利化路径方案。
一、权利化的正当性路径

(一)正当性理论的“二分法”质疑

正当性路径是建构知识财产权同一性的一种表现,不同的利益形态基于同一个原因能被赋权。关于知识财产权的正当性,司法实践坚持自然权利理论,即遵循“因为有劳动,所以要保护”的伦理倾向。而功利主义理论则是以“权利创设应是一个以自由为起点、以社会整体效率为连接点、以社会正义为依归的完整链条”为出发点,抵御着司法对知识财产利益保护的扩张。因此,学界大多预设了自然权利理论与功利主义理论的截然对立。然而,该两者之间的区别是人为刻意划分的结果,而非两种理论本身具有明显界限。通过对司法判决的重新梳理可以发现,在对知识财产利益进行保护时,自然权利理论难以实现独占适用,法院无法完全排除对功利主义理论的考量。

(二)自然财产权理论发展之再梳理

将自然权利理论与功利主义理论对立起来,是为满足同一性建构(即认为权利是从同一个基础上产生)而进行的刻意二分,两种理论本身没有明确界限。此点除了司法判决之外,在自然法财产权利理论的发展历程中也可得到相应论证。自然法的财产权理论先后历经了经验理性和形式理性两个发展阶段。从对经验理性阶段自然财产理论发展的梳理可知,经验事实仅为财产权的产生提供了某种原因,财产权的最终形成有赖于社会经验,在此过程中效用原则得到了合理体现。相较之,自然法的财产权理论发展到形式理性阶段,进一步向功利主义理论靠近。形式理性试图摆脱经验的束缚,以纯然的形式建构财产权。

二、权利化的合法性路径

作为权利同一性建构的另一条路径,合法性路径以既有权利和法益,保护新型知识财产利益。不同于正当性路径,合法性路径受到现有规范的约束,而不问规范是否符合社会道德要求。

(一)权利的“嫁接”与“涵摄”路径

1.特定权利的“嫁接”

当不存在能对新型知识财产利益完全保护的目标权利,某一特定权利的利益内容仅与某一权利存在部分重合时,法官为节约司法成本和提高诉讼效率,往往会以该权利对新型利益进行保护。以既有权利保护新型知识财产利益,法官关注的是该利益与特定权利在对象、客体上的相似性比较,此种“嫁接”的路径客观上忽视了两个问题:一是目标利益在特定权利名义下得到的保护可能不充分;二是由于不同利益类型适用不同的调整规则,关于额外赋权是否为当然保护方式的论证,在适用权利嫁接时也常常被忽略。

2.一般性权利的“涵摄”

在此方式中,知识财产利益与一般性权利是种属关系,法官通过解释的方法将目标利益涵摄入一般性权利的保护范围。其主要有两种类型:(1)以“民事权益”呈现一般性权利;(2)以“兜底权利”为一般性权利的外观。在所要保护的利益与特定权利不完全重合时,一般性权利的涵摄适用有效避免了特定权利的特征“门槛”对目标利益的不保护或不周延保护问题。然而,该路径也存在不足。一方面,对于一般性权利条款的解释,法官通常采用体系化方法,这意味着其仍会受其他权利类型证成的影响。另一方面,法官在适用一般性权利条款时,还直接诉诸显失公平等原则性规定,但因这些规定无明确的构成要件可供遵循,无法为界定知识财产利益的合法范围提供解释基础。

(二)反不正当竞争法一般条款的适用

在具体个案中,法官也常适用反不正当竞争法一般条款,以法益之名对知识财产利益进行保护。此种路径可在一定程度上满足新型利益保护的需要。但适用反不正当竞争法也有其不足:其一,反不正当竞争法一般条款所保护的利益范围仅能通过个案确定,其对部分利益的保护和排除的结果往往是不确定的。其二,该条款的道德标准所形成的评价常具终局性,当下无法被一般条款保护的利益常难以再获得任何保护。此外,适用者可基于不同价值目标对一般条款的内涵予以阐释,但价值位阶不明确,使对利益的选择保护缺乏价值秩序的约束,进而导致各种反思学说林立,最终也难以形成关于知识财产利益权利化的共识。

三、权利构成性路径的反思

(一)正当性与合法性路径之反思

正当性和合法性路径以权利的同一性建构为目标。同一性的权利化路径走向是制度和解释路径的统一与简明,其表现为通过预先设置权利化的各种标准,并以符合标准的构成性路径加以实现。而构成性路径实质上是以整体的特征对构成部分进行解释,追求一种规范体系的控制与逻辑自洽。然而,构成性路径限制了权利范围和类型的有效扩展。一方面,该路径赖以维持的整体特征,在适用过程中也在被持续破坏。另一方面,构成性路径以突出整体的概念为基础,但对整体规范目的统一预设也无法满足知识财产利益的保护需要。

(二)基于复杂性的路径转换

构成性路径困境的根源在于,其对知识财产利益复杂性的认识产生了偏差,甚至有意回避复杂性,以人为构建的标准来简化不在规范计划内而又需要保护的利益。构成性路径试图避免复杂知识财产利益不确定性之做法,显然是一种理想的且无法实现的目标。构成性路径所建构的知识财产权体系,具有一种“完美”的封闭性,导致其实现真正的开放总会遇到各种困难。基于复杂性的知识财产利益的权利化路径,应当能够统一具有不同特征的权利类型。诸如协调并容纳著作权、专利权等有期限的权利类型与商业秘密财产权等无期限权利类型,以及某一权利内部出现的非同一的利益内容,比如信息网络传播权之于网络实时转播利益等等。

四、构成性路径转向生成性路径

(一)权利的生成性路径

生成性路径是指“整体”通过信息反馈、复制与转换生长出“部分”,它是新事物不断出现的过程。不同于构成性路径“自上而下”的形成方式,生成性路径遵循“自下而上”的方式,将知识财产权视为是由发展程度较低的利益演化而来。对于知识财产利益生长到何种程度才会被赋权的问题,应当在考虑赋权行为在知识财产利益生长中的功能时,应以市场失灵为中介建立权利保护与市场自我调整之间的联系。所谓市场失灵,是指创造者无法通过对其知识产品的转让、许可等利用方式,获得与其投入成本相匹配的市场回报。而当市场无法通过自我调整纠正失灵现象时,额外的赋权就成了必要的救济手段。如当商业模式、合同和技术措施等市场机制,无法确保创造者的市场领先时间而导致市场失灵时,额外的赋权才有必要。

(二)以类型化方法建构规范体系

对司法裁判中不断出现的个案利益予以类型化总结,可为立法者将其纳入并丰富既有权利的对象准备好充分的经验素材。对于有保护必要的知识财产利益,既有的权利类型仍是首要选项。不过,当既有规范的适用性存在局限时,建构新的权利类型所产生的风险是现有法律框架必须承受的。国外立法例和观点说明了随着知识财产利益形态的增多,既有权利类型对因该利益所产生的市场失灵难以救济的情形也随之频繁出现。在此情形下启动与既有权利的客体内容、期间以及限制强度不同的新权利类型也应成为立法者的重要选项。

五、结论

权利正当性的自然权利理论与功利主义理论,是刻意的理论划分,二者的不同被用来否定部分知识财产利益权利化的必要性;合法性路径所依据的保护标准,在适用中限缩了部分知识财产利益保护的范围。权利化的正当性路径和合法性路径,均以建构权利的同一性为目标,其本质是权利的构成性路径。而权利的构成性路径对利益复杂性的认识存在偏差,故而应将构成性路径转向生成性路径,以市场因素联结知识财产利益的生长过程。

 

 

(本文文字编辑胡枚玲。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标注”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 

 

文献链接:《知识财产利益权利化路径之反思

[ 参考文献 ]

本文选编自黎华献:《知识财产利益权利化路径之反思》,载《现代法学》2020年第3期。
【作者简介】黎华献,中国人民大学知识产权法学博士研究生,美国加州大学伯克利分校法学院访问学者。

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编辑:胡枚玲

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