贺剑:担保人内部追偿权之向死而生
2021年5月7日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   代位权   混合共同担保
[ 导语 ]
      混合担保人内部追偿权的有无是目前学界争议的一个焦点,对此存在“肯定说”与“否定说”两种主要学说。2000年《担保法解释》第38条第1款明确承认该追偿权,但2007年《物权法》第176条对此却未提及。《民法典》第392条沿袭了《物权法》第176条。但围绕《物权法》第176条、聚焦于混合担保之争论,却无法原样适用于民法典时代。问题看似变简单,其实却更复杂了。对此,北京大学法学院贺剑助理教授在《担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析》一文中,以价值判断为主,以法教义学为辅,对民法典中的担保人内部追偿权进行解释。
一、规则定性:合同约定阙如时补充适用之任意性规定

首先,尽管《物权法》第176条针对混合担保,但内部追偿权问题并不限于混合担保,而见于所有担保。混合担保的唯一特殊之处见于依照法律规定,混合担保人承担不同顺位之担保责任时。于此,混合担保人相互无追偿权。担保人内部追偿权之争的语境是合同约定阙如。若各担保人有肯定或否定之约定,自应予尊重。其中,默示约定还涉及合同解释问题。数个保证人与债权人共同签订一份保证合同,约定连带承担保证责任;或者数个担保人与债权人共同签订一份担保合同,约定不分先后、承担相同顺位的担保责任,都应解释为各担保人达成了内部追偿的默示约定。即使前述默示约定是对内部追偿权之否定,依然是对合同约定之解释;其迥异于合同约定阙如时,担保人内部追偿权规则作为任意性规定之补充适用。

其次,担保人内部追偿权规则属于任意性规定。其“当事人”为担保人,而不包括债权人。任意性规定要义在于契合最大多数当事人的意愿,模拟其最有可能达成的约定。该最大多数无需为绝对多数,而可以是相对多数。担保人内部追偿权之规则设计的关键,在于厘清最大多数担保人的意愿:其更愿意法律肯定还是否定内部追偿权?这首先是事实判断;之后,自由、公平、效率等不同价值判断才有用武之地。

二、最大多数担保人的意愿:肯定担保人之内部追偿权

(一)理性的担保人主要因否定说之投机行为而青睐肯定说

现有研究初步以示例说明,肯定说比否定说更符合(理性)担保人的整体利益与个体利益。在否定说之下,债权人选择谁承担担保责任,该担保人就将终局承担相应的向债务人追偿不能之风险。这是一个巨大的制度性的负面激励:只要债权人可以牟取多于法定权利的超额收益,而各担保人可以承担低于法定责任的经济代价,经济理性的债权人和担保人就有可能达成旨在影响债权人之选择行为或曰选择权的交易,即投机行为。否定说以法律的方式凭空创造了一个以债权人之选择权为交易对象、以担保人和债权人为买卖双方的交易“市场”。而在肯定说之下,债权人之选择权仅为保障债权人利益,相应交易市场和投机行为也就无从产生。

(二)其他法律制度的介入无法有效抑制否定说之投机行为

否定说之投机行为可否因其他配套法律制度的介入而被有效抑制?一种可能选项是合同无效制度;另一种潜在选项是诚信规则。但这两者均有值得斟酌的余地。虽然现行法无能为力,但在立法论上,作为否定说之配套,立法者未尝不能明确否定“贿赂”交易等投机行为之效力,以阻止债权人超额获益。甚至在解释论上,若强行认为“贿赂”交易背俗无效,债权人亦无权保有超额获益。不过,纵然如此,否定说之投机行为依旧无法被有效抑制。

三、最大多数担保人的意愿与自由、公平等价值之关系

(一)尊重最大多数担保人的意愿契合意思自治原则

与通行见解不同,只要认同意思自治原则不仅指消极尊重当事人之意思表示,还包括在合同约定阙如或不明时,积极设置契合最大多数当事人意愿之规定,肯定说作为最大多数担保人之所愿,就契合而非违背意思自治原则。但肯定说在契合意思自治原则之时,通常并不妨碍其他少数当事人另行约定实现不同意愿。

(二)尊重最大多数担保人的意愿无关乎公平价值

公平与否的判断,更适合交由权威而非理性完成。有研究坦陈,“单纯地依赖公平原则立论,说服力存疑”,但其又认为,若考虑“系列交易、整体安排”,(混合)担保人内部追偿权之否定说“更具说服力”。首先,该研究存在定义误区,公平的定义固可见仁见智,但并非没有边界;其次,该研究存在夹杂于公平论证中的其他非价值判断,尤其是逻辑推演与事实判断的误区。在定义方面,“系列交易、整体安排”并非独立价值,而是特定担保人A与债权人或债务人的利益总和之载体,对应于特定“公平观”。抛开定义不论,即使该公平观成立,鉴于非价值判断的误区,否定说也未必比肯定说更“公平”或更能保障相关主体之利益。

(三)现有研究中其他似是而非的价值论证之澄清


四、最大多数担保人的意愿与效率:一个成本收益分析

(一)内部追偿权有无之成本收益分析

倘若否定说之下最大多数担保人均另行约定肯定说,则否定说和肯定说的成本收益几无不同。相反,假设否定说之下全无前述另行约定,则在成本面向,相较于否定说,肯定说虽有额外追偿成本,但不应予考虑,且可经由配套制度予以削减;非追偿成本中,仅有的投机行为成本和责任转嫁成本均为否定说所有、肯定说所无;而在收益面向,肯定说之收益高于否定说。这是两种极端情形,现实情形大体介于两者之间。但不论是何情形,肯定说较否定说有更高的成本收益总和,肯定说更有效率。

(二)内部追偿权计算之成本收益分析

在理想型的意义上,内部追偿权之计算主要有按人数平分、按比例分担两种方案。后者又区分为事前方案、事后方案。详见下表。


五、民法典中的担保人内部追偿权:一个法教义学方案

(一)保证人内部追偿权之法律依据:《民法典》第700条

基于文义与目的解释,《民法典》第700条的保证人在承担保证责任范围内享有的“债权人对债务人的权利”,包括主债权和担保权利。该条的保证人“有权向债务人追偿”,相应包含双重追偿权:其一,保证人对债务人之追偿权,源自债权人之主债权,数额以保证人所承担的保证责任为限;其二,保证人对其他保证人之追偿权,源自债权人之担保权利,数额应限缩解释为各担保人相应的内部责任份额。比较法上不乏基于代位权的逻辑而在司法或立法层面承认担保人内部追偿权之先例,亦可参考。

(二)《民法典》第700条之类推适用:以混合担保为重点

《民法典》第700条的双重追偿权尤其是保证人内部追偿权,可类推适用于其他担保,混合担保亦不例外。以下扫清若干潜在障碍。详见下表。


六、结论

担保人内部追偿权之争见于所有担保,实为任意性规定之设计问题,要义在于模拟最大多数担保人之(潜在)意愿。基于经济理性人假设,最大多数担保人之意愿是以担保人内部追偿权之肯定说作为任意性规定。肯定说可避免否定说之投机行为,对担保人意味着较低的经济代价。尊重最大多数担保人之意愿而以肯定说为任意性规定,契合自由价值和效率价值。一方面,在肯定说和否定说之下,担保人均可另行约定,实现意思自治。担保人内部追偿权之争无关乎公平,亦无关乎信赖、道德风险等价值论证。另一方面,在肯定说之下,按事前比例分担,是最有效率的内部追偿权计算方案。在民法典时代,保证人内部追偿权之法律依据为《民法典》第700条。后者的“债权人对债务人的权利”,包括主债权和担保权利。保证人“有权向债务人追偿”,相应包含保证人对债务人之追偿权和保证人之内部追偿权。《民法典》第700条可以类推适用于混合担保。《物权法》第176条、《民法典》第392条及两者的立法释义、《九民纪要》第56条等均非前述解释之障碍。



(本文文字编辑鲍生慧。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析

[ 参考文献 ]

本文选编自贺剑:《担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析》,载《中外法学》2021年第1期。
【作者简介】贺剑,北京大学法学院助理教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:鲍生慧

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