赵万一:后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现
2021年5月17日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   商法   商法的渊源
[ 导语 ]
       随着民法典编纂的最终完成,中国将正式步入后民法典时代。在此背景下如何理性把握民法和商法之间的关系,如何准确看待民法的作用范围和作用局限,如何准确评价商法与市场经济之间的关联性和互动性,不但直接关系到我国市场经济法制的建构思路及其模式选择,而且在一定程度上也会影响到我国未来市场经济发展的进度和走向。对此,西南政法大学民商法学院赵万一教授在《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》一文中论述了商法独立的正当性价值,对商法的作用机制及其与市场经济的关系进行梳理,以期使不同的法律各司其职,各尽所能,更好地实现共同服务于社会进步的目的。
一、商法独立的本体供给——对商法产生和发展的历史探觅

(一)商法产生的社会经济基础——市场经济的出现

现代商法制度的孕育和发展既源于过去商法规则和商事交易习惯的不断积累,也源于工业革命带来的高速经济发展对法律制度的强烈渴求。由于建立在简单商品经济之上的民法制度无法提供新型市场经济关系所要求的法律制度设计,因此,以满足市场经济发展需要为目的的商法制度应运而生。

(二)商法产生的主体基础——商人的出现与商人地位的提高

商人在中世纪作为一个独立阶层登上历史舞台,使得这一阶段商法的特点是以商人法为主要表现形式。此外,商人还改变了现代商法制度中商人的存在方式,使得以公司为代表的商法人成为最典型的商人形态。当法人概念植入公司制度之后,现代商法制度得以确立。

(三)商法产生的思想基础——自由平等观念的确立和重商主义观念的弘扬

促进商法制度产生的导火索是宗教改革和启蒙运动及其带来的现代思想观念的确立。此外,各国对商人地位认识开始发生转变并由此衍生出对商人政策的调整。资本主义时期,重商主义开始成为各国的普遍政策。

(四)商法产生的外在社会条件——地理大发现、工商业革命与世界贸易的发展

地理大发现、工商业革命与世界贸易之间不但紧密联系,且互为因果关系。地理大发现不但促进了商业上的革命,而且促进了交往的扩大、国家和法律的发展、艺术和科学的创立。为了满足日益扩大的经济交往需要,生产和分配的新方法要求每一个新的工业国家重新改写其大部分实质法,因此,出现了一些独立法律领域的商业法律部门。

(五)商法产生的交易规则基础——商习惯的累积和转化

自古以来,几乎所有的商法制度都是首先作为习惯在商人之间适用和推广,然后才慢慢被吸收整理成为明确的成文法规则。商法的出现几乎是所有文明国家共同的选择。从其产生的历史来看,商法并非完全脱胎于民法,而是遵循了与民法既有密切联系又具有相对独立性的发展路径。

二、商法独立的价值供给——对商法独立存在的正当性探求

(一)极大促进社会经济发展

商法之所以能够促进社会经济的发展,一方面是因为商法本身就是市场经济的产物,另一方面则是因为设计优良的商法制度本来就能够“位于经济发展的后方,推动经济的发展”。

(二)加速社会观念的更新和社会制度的转型

一方面,因宗教改革而引致的思想解放运动不但为商法的发展铺平了道路,而且影响到了社会观念的更新;另一方面,以公司为代表的经济组织开始取代自然人成为社会财富的主要创造者,由此带来了社会关系和社会结构的空前变化。商业革命的爆发和商法的发展直接推动了法治理念的创新和司法制度的改革。

(三)孕育和涵养新的社会道德观念

作为商法调整对象的商业行为是有较高伦理要求的经济性行为。该制度的设计从一开始就将商业道德作为制度的主要营养来源。由于商业行为内生的强烈逐利性本能所可能诱发的道德风险,以及复杂的交易活动必须建构在符合科学与良善要求的秩序基础之上这一客观事实,商业道德的法律化是商事立法的必然选择。

商业道德的法律化过程又反过来促进了商业道德的丰富与繁荣。商法的不断发展和完善不但巩固和优化了传统的商业道德观念,而且加快了现代法治观念特别是兼具法律和道德双重要求的诚信观念和公序良俗观念的形成和发展。

(四)促进国内统一市场和跨国界市场的形成

商法制度的产生和发展与世界经济的一体化有着非常紧密的联系,一方面商法本身就是建立在国际化基础之上的,另一方面,建立在自由贸易市场大厦之上的现代商法规则又为打破国际贸易壁垒,构建更加自由开放的世界统一化市场立下了汗马功劳。

三、商法独立的理论供给——对民法和商法制度差异性的探究

(一)民法体系的封闭性和内容的有限性决定了民法不能完全涵摄商法

民法的作用范围和作用方式都具有明显的局限性。就其目的价值来说,民法把人作为制度设计的原点和保护目的,法人仅是作为自然人的例外而存在的,法人的独立人格也不过是自然人人格的一种延伸或组织化折射。因为民法无法对以公司为代表的法人制度作出有效调整,以及民法体系无法对商法内容作出有效容纳,所以以公司及其行为作为主要规范对象的商法才应运而生。

(二)民法偏重于道德性的立法价值取向难以满足商法的功利性要求

民法的重要特点之一是具有明显的伦理法属性。民法注重对人自身的尊重,强调人是目的不是手段。民法就其本性来说并不负有调整和促进市场经济发展的功能。在立法价值取向上,民法所崇尚的公平性,使其很难包容以效益优先为制度设计目标的商法规范。

四、商法独立的外国经验供给——对商法独立与经济发展之间关联性的探寻

和实行民商合一的国家相比,秉持商法独立的国家之所以能够在经济上获得更快速的发展,主要是因为这种立法模式更加符合市场经济的发展要求。商法独立模式能够将市场经济立法放到优先考虑的位置,因而能够更好地发挥市场的资源配置功能并激发市场的活力。

五、中国商法独立的愿景供给——对商法独立实现方式和实现机制的探索

(一)商法独立的法律理念实现——以效益优先原则作为商法制度建构的基础

对于中国后民法典时代商法独立的建构基础,应以效益为导向,以自由为原则,以服务经济发展为目的,以保障交易安全为手段进行统筹设计。因为商法直接服务于市场经济,故应根据市场经济的特点对商法制度进行体系化的设计,以最大限度发挥商法对我国市场经济的促进作用。此外,为了实现商事立法的效益导向目的,在具体制度设计上我们还应注意充分保障交易安全。

(二)商法独立的形式实现——构建以《商法通则》为核心的基础性法律载体

为了凸显商法的科学性,有必要制定一部带有基础性、原则性、全面性、概括性的独立法律,其形式应为《商法通则》。《商法通则》既可照顾商法体系的完整性,又可根据社会经济发展的实际需要决定和增减其内容,并且我国已有制定和实施《民法通则》30余年的历史经验。因此,无论是作为一种过渡形式,还是作为一种最终形态,《商法通则》都是一种适宜的载体。

(三)商法独立的制度实现——构建以理性主义为基础的商人和商行为制度体系

由于商法内容异常复杂,除《商法通则》外,尚需辅之以众多的单行法规。这些单行法规按其调整内容主要包括两大类,即商主体和商行为。第一,将理性商人——以公司为代表的企业组织作为商法制度设计的主体基础。虽然现代商法在着力淡化主体身份的差异性和商法的商人法属性,但不可否认早期的商法主要表现为商人法,因为“商法应编纂为单独法典的思想,归根结底建立在商人构成单独一个社会阶层的概念的基础上”。第二,将形式理性作为商行为建构的技术基础。在制度设计要求上,与民法偏重于价值判断和实质理性不同,商法更加强调形式理性和目的理性。主要是因为形式理性更符合商事交易的特点,也更加吻合商法所追求的效率主义原则的要求。而实质理性则更像是一种主观理性,需要借助目的价值和后果价值加以衡量,从而与民法的要求更加吻合。

(四)商法独立的司法实现——推进商事审判的独立化

商事审判之所以应当作为一种独立的审判方式,是因为其在审判理念上采取的则是效益优先兼顾公平及其他;在判断标准上,商事审判强调外观主义;在判断规则上,商事审判则注重形式正义和程序正义;在评判因素上,商事审判则注重非道德性的规则和技术,关注审判对社会经济的影响。

从实践层面来说,我国今后不仅应继续发挥最高人民法院的司法解释、案例指导对商事审判的指导和完善商法规则的创造职能外,更要加强对各级人民法院的商事审判理念的塑造工作和商事审判机构的独立化工作,从而充分发挥审判机构在商事审判上的创造性。

六、结语

商法独立性既是一个理论问题,更是一个实践问题。对商法独立性的不同立法态度既会影响到法律体系的构造方式,更会影响到法律对社会经济关系作用发挥的程度和方向。中国民法典的制定并没有从理论上宣布独立商法的消亡,而是为商法独立提供了另外一种新的实现路径。我们应当树立商法独立的理念,加大对商事立法的倾斜,将商法定位为独立于民法之外的市场经济基本法。



(本文文字编辑李慧敏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》

[ 参考文献 ]

本文选编自赵万一:《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第2期。
【作者简介】赵万一,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:林颖

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