龙俊:民法典时代保证金的双重属性
2021年5月15日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   保证金   控制   金钱质押   债权质押
[ 导语 ]
       保证金是我国司法实践中广泛采取的担保方式,司法实践中也将各种不同结构的担保方式称为“保证金”。虽然担保法、物权法和民法典中均没有直接规定保证金相关制度,然而原《担保法解释》第85条和现行《民法典担保部分解释》第70条均专门对保证金加以规定,那么这里规范的保证金指的是哪一种交易形态?《担保法解释》第85条规定保证金以“特定化”作为优先受偿的前提,《民法典担保部分解释》却删除了“特定化”的相关规定,这一变化是否意味着“特定化”不再作为构成要件?原因为何?如何理解“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户”作为保证金担保优先受偿的要件?对上述问题,清华大学法学院龙俊副教授在《民法典时代保证金的双重属性》一文中,基于规则变化,从体系化的角度对民法典时代保证金的法律属性进行解读。
一、作为担保物权的保证金

原《担保法解释》第85条和现《民法典担保部分解释》第70条所指的“保证金”,均指的是担保人必须将保证金移交债权人占有或者存入银行指定账户,债权人有权就这一部分金钱主张优先受偿的这种保证金。从理论上看,对于这种保证金的性质有债权质押和金钱质押之争。但是无论是采取债权质押说还是金钱质押说,因为这种保证金发挥担保功能的机理都是债权人就担保人的某些特定财产优先受偿,所以可以说这是一种作为担保物权的保证金。

二、保证金与“特定化”要件

依据《担保法解释》第85条,没有特定化就没有满足金钱质押的要件构成,就不能对抗第三人,即无法取得优先效力。然而用“特定化”作为取得优先效力的要件是不准确的,保证金的特定化既非保证金担保取得优先效力的充分条件,也非必要条件。

第一,如果担保人仅仅只是将金钱存入指定账户,但是该账户仍然处于担保人的控制之下,那么这一部分金钱确实已经满足了“特定化”的要求,但此时显然不能认为债权人就这一部分金钱具有优先受偿权。此时账户完全在担保人的控制之下,第三人没有可能知晓此账户的金钱上存在担保物权。如果允许这种情况下债权人有优先受偿权,相当于就是在我国法律体系中承认隐形担保的存在。纵容隐形担保的结果是,债权人仅仅通过一个协议就可以在债务人的部分责任财产上划定一个具有优先效力的范围,第三人无从知晓,从而引发倒签保证金合同的道德风险。并且这种道德风险在实践中如果进一步扩大,则可能引发系统性的金融风险。这与我国民法典消灭隐形担保的宗旨不相符合,也不利于优化我国的营商环境。因此仅仅将金钱特定化是不行的,还必须有其他表征作为公示手段。

第二,如果保证金账户中的钱一直在浮动,并且债权人无法证明浮动的金额和基础交易一一对应,那么债权人对保证金的优先受偿权同样能够成立,因为保证金质押可以与浮动抵押采取同样的设计思路。当然,保证金与特定化的问题并非完全没有关联。保证金不能存在于担保人的一般责任财产之上,保证执行时保证金的范围必须是可以识别和确定的。进一步而言,既然保证金只要执行时特定就可以,那么实际上特定化作为一个独立要件就没有多少意义了,因为执行时特定是当然之义,这是所有担保物权都要遵循的规则。

三、保证金定性与公示的两难选择

既然“特定化”是不必要的,那么将金钱存入保证金账户的意义是什么呢?在法律意义上应该如何界定这件事呢?考察比较法,美国《统一商法典》中将这件事看成一种独立的公示方式——“控制”,是取得优先权的先决条件之一。

美国动产担保物权的设定一般分为两步:一是设立,二是公示。担保物权公示的方式依据担保物性质的不同大致分为四种:登记、占有、控制、自动公示,其中登记是一般意义上最为重要的公示方式,但是对于储蓄账户而言,公示方式却是控制账户。如果担保物权人是储蓄账户开户行,或者储蓄账户以担保物权人的名义而开立,则担保物权人已经取得储蓄账户的控制。如果开户银行与担保物权人达成协议,约定开户银行应该遵守债权人的指令处分储蓄账户中的资金而无须经过债务人的同意,则该担保物权人也取得了该储蓄账户的控制。

《民法典担保部分解释》第70条规定“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户”,对应的就是前述的两种“控制”方式。将“控制”理解为一种公示方式,用来解释保证金担保要求将存款划入特定账户的实务操作,非常符合制度逻辑:要求将钱存入特定账户,并非为了将这些钱“特定化”,而是为了让债权人通过控制账户实现排除第三人对于这些金钱的支配可能性,从而达到公示的效果,并可杜绝当事人之间倒签合同虚设担保的可能性。

然而问题在于,在我国的法律体系中,根本没有“控制”这种公示方式。我国对于质权设立的公示方式只有两种——交付或者登记。如果将保证金看成是作为特殊动产的货币,那么保证金质押性质上就属于金钱质押,相应的公示方式就应该是交付;如果将保证金看成是对于银行的存款债权,那么保证金质押性质上就属于权利质押,《民法典》中没有写明这种权利质押的公示方式,参考作为一般金钱债权——应收账款质押的公示方式是登记,似乎应该理解为保证金这种金钱债权的质押公示方式也应该是登记。然而这两种解释方案也都存在难以解决的问题。

第一,金钱质押存在逻辑悖论。储户一旦将钱存入银行,实际上就丧失了对金钱的所有权,无论是担保人还是担保权人,都不享有金钱的所有权,这就与金钱质押的逻辑相矛盾。首先,存入的钱和取出的钱并不是同一的。其次,存在银行破产的可能性。再次,获取储户存款货币的所有权是现代银行业发展的基础。

第二,债权质押存在法律适用难题。首先,保证金担保实践中的公示方式是存入指定的保证金账户,很难归入权利质押登记和交付权利凭证这两类公示方式,径直创设一种新的公示方式和物权法定原则相矛盾。其次,《民法典》第440条对于权利质押的客体范围做了封闭式规定,除了列举的权利外,必须“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才能出质。如果将保证金担保解释为债权质押,那么就有可能和《民法典》第440条发生冲突。如果将一切金钱债权都扩张解释为该条第6项的“应收账款”,固然可以表面上解决问题,但却意味着银行存款债权质押规则要遵循应收账款质押的规则。依据《民法典》第445条“以应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立”,如果将银行存款债权解释为应收账款债权,那么保证金质押的公示方式就要改为登记,这显然和现在的交易习惯相抵触,也不符合国际通行规则。

四、保证金双重属性说的提出

(一)货币的定义

主流法学理论仍然将现金看成是一种动产,这是因为在绝大多数的情况之下,它所适用的法律规则和动产是极其类似的,都以交付作为权利变动的手段。这也是为何我国司法实践当中常常将涉及账户存款的操作看成是货币的操作,并用“货币的占有即所有”等理论来解释银行存款的归属。

(二)账户中的保证金在与开户行外的交易中应认定为金钱

银行转账这一过程本身和我们通常所理解的债权转让在形式上和实质上都存在着极大的不同。如果将银行存款的转账看成是一种特殊的债权转让,将保证金的质押看成是一种独立的权利质押模式,为此单独设计一套交易规则,从制度构建的角度上看这无可厚非,但《民法典》和其他现行法律并没有提供这种制度供给。

对于无现金社会中新出现的支付手段,尽管其本质可能是某种形式的债权或者其他复杂的权利,但是只要具备前述货币的本质特征,也可将其视为一种特殊动产从而准用动产的规则。原因在于:其一,考察历史源流,“控制”这种公示方式实际上是从“占有”发展而来,我们完全可以反过来将控制权的移转也解释为交付。如此,保证金质押就可以解释为金钱质押,将钱打入指定的保证金账户则视为交付,契合物权法定原则。其二,这种解释路径具有充分的延展性,不仅可以解释保证金,还可以解释互联网时代层出不穷的支付手段。

(三)账户中的保证金在与开户行的交易中应认定为债权

在与开户行的交易中,由于涉及二者之间的合同关系,所以必须将账户中的保证金认定为债权,才能妥善解决抵销、破产等问题。

关于抵销的问题,中国人民银行《贷款通则》第22条原则上规定了贷款人“除国务院批准的特定贷款外,有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款或者提供担保”,但是同时规定了一系列例外,其中第4项规定贷款人可以“依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息”,可见我国承认银行享有依据合同约定产生的抵销权。尽管司法实践就破产程序中银行是否享有法定抵销权的问题存在争议,但是并未从根本上否定抵销权的存在,可以理解为部分情形下基于政策考量对法定抵销权加以限制,但是基于互负债务所产生的抵销权本身是存在的。

关于破产的问题,中国人民银行《存款保险条例》第5条第1款规定:“存款保险实行限额偿付,最高偿付限额人民币50万元。”之所以在限额内可以获得确保偿付,是因为保险的存在,并非取回权的效果。依据同条第3款规定:“存款保险基金管理机构偿付存款人的被保险存款后,即在偿付金额范围内取得该存款人对投保机构相同清偿顺序的债权”,可见该条例已经明文将存款人对银行的权利定性为债权

五、结语

《民法典担保部分解释》第70条以及原《担保法解释》第85条规范的“保证金”均指的是作为担保物权的保证金。《民法典担保部分解释》第70条修改了原《担保法解释》第85条,删除了“特定化”要件,引入了“控制”作为公示方式,是符合民法典对动产和权利担保制度改革的体系性要求的。在理论构造上,应该认为这种保证金具有双重属性:对于存入银行账户中的保证金,在与开户行外的主体进行的交易中,应该直接认定为金钱,适用金钱质押的规则,从而将“控制权的移转”解释为“交付”,以符合《民法典》第116条所严守的物权法定原则;在与开户行进行的交易中,存入账户中的保证金应该认定为债权,从而具有抵销的可能性,并且在破产程序中也可以作为债权处理。



(本文文字编辑江超男。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《民法典时代保证金的双重属性》

[ 参考文献 ]

本文选编自龙俊:《民法典时代保证金的双重属性》,载《法学杂志》2021年第4期。
【作者简介】龙俊,清华大学法学院副教授,博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:萨日娜

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