常鹏翱:限制抵押财产转让约定的法律效果
2021年6月6日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   抵押权   动产抵押
[ 导语 ]
      《民法典》第406条修正了原《物权法》第191条的规定,恢复了抵押人对抵押财产的处分权,但同时对相对人的相反约定留下了空间,也因此引发对该约定之法律效果的讨论。《民法典担保制度司法解释》第43条对这一问题作了回应,但这一规定并非问题的结束,为何允许禁止转让抵押财产的约定、这一规定如何与登记制度相协调、《民法典》第406条的溯及力等,仍是有待研究的课题。对此,北京大学法学院常鹏翱教授在《限制抵押财产转让约定的法律效果》一文中作了深入的探讨和分析,为正确理解和适用《民法典》第406条的规定提供了有价值的参考。
一、不动产抵押中的绝对限制无效

(一)认定绝对限制无效的原因

约定禁止转让抵押财产的,为绝对限制。我国大陆地区尚未形成抵押财产自由转让的通常观念和常规做法,因此,不能以绝对限制约定违背公序良俗为由认定其无效,其无效的原因,应从《物权法》第191条(下称“第191条”)到《民法典》第406条(下称“第406条”)的转型目的中寻找。这一转型的目的,就在于恢复抵押人转让抵押财产的自由;而如果肯定绝对限制的效力,则会适得其反,造成比原有规定更限制抵押人转让自由的效果,背离立法初衷。而且,抵押人利益的维护不一定要通过绝对限制来实现,可以通过无效法律行为转换的法理,将隐含于绝对限制约定中的主观限制意思凸显出来,赋予其法律约束力。这样既尊重了当事人的意思自治,维护了抵押权人的利益,又消除了该约定的不利影响,可谓两全其美。

(二)认定绝对限制无效的规范路径

尽管绝对限制并不因违反强制规定和公序良俗而无效,但从规范目的出发,也完全能得出绝对限制无效的结论。第406条以引领抵押财产的自由转让为目的,这一点是确定无疑的。既然绝对限制与第406条的目的不合,那就不能认可其法律效力,其规范依据无需取道他径,用第406条自身即可。

(三)认定绝对限制无效的实益

由于无效的绝对限制能转换为有效的主观限制,如此来看,认定绝对限制无效似乎没有实益,但其实不然。其实益在于:一则在主观限制中,当抵押财产转让无害于抵押权时,同意是抵押权人的义务,抵押权人违背该义务的,抵押人可不经抵押权人同意就转让抵押财产。二则对于登记机构而言,无效的绝对限制没有转圜的生机。绝对限制过度限制抵押人的处分自由,不应贸然允许其记载于登记簿。

二、不动产抵押中相对限制的法律效果

(一)主观限制与绝对限制没有效力等同性

主观限制不同于绝对限制,表现在:就文义而言,绝对限制彻底否定了抵押财产转让的可能性,而主观限制保留了此种可能性;其次,主观限制的目的是为了防止抵押财产转让危及抵押权,在这一目的的指引下,同意也是抵押权人的义务。在抵押财产转让不会危及抵押权时,抵押权人有同意的义务。因此,主观限制能有效实现其目的,并实质平衡双方利益,进而与绝对限制有云泥之别,自然也就不能以后者无效为由直接否定前者效力。

(二)主观限制的实质正当性

从根本上看,主观限制之所以存在,并应赋予其法律约束力,是因为在抵押财产转让时,《民法典》对抵押权人的保护存在力所不及之处,主观限制则能给予必要的补强。《民法典》对抵押权人的保护着眼于抵押财产转让完成之时为抵押权人提供救济,但未能提供未雨绸缪的保护,《民法典》第408条也无法为抵押权人事先阻止抵押财产转让提供有力支持。而这种未雨绸缪的保护对于抵押权人非常重要。抵押财产的转让可能影响抵押财产的交换价值,这也是抵押权人的关切所在。因此,抵押权人不得不进行自救,主观限制随之产生,它使抵押权人能提前卡位,判断抵押财产能否转让给某一受让人,从而填补前述保障手段的空缺。

(三)未登记的主观限制仅能约束抵押当事人双方

1.主观限制具有登记能力

《民法典担保制度司法解释》第43条(下称“第43条”)以是否登记为标准,对主观限制的法律效果予以分类规制,这隐含了主观限制能记载于不动产登记簿这一前提,即主观限制具有登记能力。我国现行不动产登记制度将预告登记之外具有登记能力的权利限定为不动产物权,这种做法并不妥当,诸如主观限制这样的与不动产物权密切相关的约定也应当具有登记能力,从而使其产生约束受让人的效力,填补《民法典》的未及之处,起到补充和发展物权规范的作用,发挥不动产登记制度的应有功能。

2.未登记的主观限制仅能约束抵押当事人双方

未载入不动产登记簿的主观限制具有隐秘性,产生的是相对性的债的关系,仅能约束当事人双方。抵押权人依据主观限制享有的请求权与抵押权之间存在从权利和主权利的关系。债权转让时,抵押权随之转让,抵押权人基于主观限制的请求权也要随之转让,但这是从权利附随于主权利的结果,不能因此得出主观限制能约束第三人的结论。

3.未登记的主观限制不能对抗恶意受让人

根据第43条,主观限制未登记,受让人知道抵押人违约转让抵押财产的,转让不发生物权效力。换言之,未登记的主观限制可以对抗恶意受让人。这一规定构成我国不动产物权登记公示制度的显著例外,实质背离了当事人约定通常不影响财产流通性的通常观念,也未考虑抵押财产转让对抵押权有无实质影响,就直接否定受让人取得抵押财产,正当性并不充分。

4.未申请办理登记的主观限制不能约束不动产登记机构

在当事人仅申请抵押登记而不申请登记主观限制时,主观限制仅有债的效力,是抵押人对抵押权人负担的债务,不能附在抵押财产之上。知悉主观限制的登记机构不受其影响,不被其约束。相应地,登记机构就抵押财产转让办理转移登记,既无需抵押权人参与共同申请,也无需申请人提供抵押权人同意的证明材料,更无需查询受让人对主观限制的知悉情况。

(四)登记的主观限制对抵押财产转让的事先限制

在主观限制登记后,根据第43条第2款,未经抵押权人同意,抵押财产转让合同不因此无效,但转让不发生物权效力,这与《民法典》对预告登记的效力界定完全一致。也就是说,在主观限制登记后,登记机构要替抵押权人把关,在没有抵押权人参与共同申请,或没有其同意的证明材料时,登记机构不能办理抵押财产的转移登记。经登记公示后,只要没有适格的消灭事由且登记未被依法注销,主观限制将与抵押财产共存亡,初始的抵押人以及抵押财产受让人均要承受这些负担。

(五)主观限制与第191条的根本差异

即便当事人在交易中普遍延循适用第191条所形成的习惯,使主观限制蔚然成风,亦不能抹杀第406条与第191条的根本差异:第一,第406条以抵押财产自由转让为基本立场,而第191条的基本立场是限制抵押人的转让自由;第二,主观限制是产生债的关系的约定,既受制于合同成立和生效的要件,也受制于诉讼时效制度,而第191条不存在这些约束;第三,未经登记的主观限制的约束力仅及于当事人双方,而第191条的抵押权人同意凭借法律的公开性而无需登记就能对受让人及登记机构产生约束力;第四,在第191条,抵押权人同意抵押财产转让的,抵押权因此消灭,没有追及力可言,而在主观限制情形,抵押权和主观限制均具有追及力。

(六)客观限制的法律效果

在主观限制登记后,想通过转移登记来转让抵押财产,抵押权人应参与共同申请,不能参与共同申请的,其同意的证明材料不可或缺;在客观限制登记后,约定的客观条件是否成就,登记机构无法实质判断,就抵押财产转移登记来说,抵押权人应参与共同申请或出具对此加以认可的证明材料。

三、动产抵押中绝对限制和相对限制的法律效果

(一)绝对限制的法律效果

动产抵押有浮动抵押与非浮动抵押之分。绝对限制与旨在保持抵押财产充分流通性的浮动抵押完全背离,两者无法相融。在浮动抵押中约定绝对限制是自相矛盾,但不能据此否认抵押关系的存在,而应认定为非浮动抵押。而非浮动抵押中的绝对限制应认定无效,其道理如同不动产抵押中的绝对限制无效。

(二)相对限制的法律效果

首先,无论动产抵押和相对限制登记与否,依据《民法典》第404条的规定,都不能对抗在正常经营活动中通过合理价款取得抵押动产的买受人。其次,在不能适用《民法典》第404条的情形,未登记的相对限制仅具有债的效力,不影响抵押财产的转让,但抵押人要对抵押权人承担违约责任。在动产抵押及相对限制均登记的情形,由于抵押动产转让以交付为要件,动产抵押权人无法通过登记机构事先控制抵押财产转让,会形成受让人占有该动产的事实。但在不满足抵押权人同意等约定条件时,即便受让人未查询登记而不知该相对限制的,也不能实现其预期的转让目的,不能取得所有权,也不能对该动产优先受偿。此外,相对限制登记对不同动产登记机构的影响有所不同。普通动产在抵押权人登记相对限制后,登记机构也无法制止在后的登记;但对于特殊动产,经相对限制登记后,未经抵押权人同意,登记机构不应再办理抵押财产转移登记。

四、《民法典》施行对绝对限制和相对限制法律效果的影响

对于上述约定出现在《民法典》施行前,纠纷发生在《民法典》施行后的情形,应根据不同情况分别处理。首先,不动产抵押和非浮动抵押中的绝对限制无效,浮动抵押中约定绝对限制的,应认定为非浮动抵押。其次,《民法典》第404条应优先于第406条得到适用,相对限制不能对抗第404条中规定的买受人。再次,应认定第406条和第43条不具有溯及力,对于发生在《民法典》颁行前的抵押活动,继续适用第191条。最后,客观限制应适用第406条和第43条,在登记后产生事先限制的效力。

五、结语

对《民法典》施行后发生的限制抵押财产转让约定的法律效果,可以得出如下结论:第一,在确定其法律效果时,须全方位考察第406条及与之密切相关的条文;第二,须根据不同的约定内容、不同的抵押类型进行区别对待;第三,第43条规定的“禁止”不应包含绝对限制,但可以认定其发生主观限制的效力;第四,在不动产抵押中,未登记的主观限制仅有债的效力,不能约束抵押财产受让人和登记机构,第43条有关受让人知道约定会导致抵押财产转让不发生物权效力的规定值得商榷;第五,在不动产抵押中,登记的主观限制可以产生对外效力,未经抵押权人同意,抵押财产不能通过转移登记完成转让;第六,动产浮动抵押中约定绝对限制的,应解释为非浮动抵押;非浮动抵押中的绝对限制无效。动产抵押中的相对限制,除不能对抗《民法典》第404条中的买受人外,与不动产抵押中的相对限制无异。

 

 

(本文文字编辑张静远。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《限制抵押财产转让约定的法律效果》

[ 参考文献 ]

本文选编自常鹏翱:《限制抵押财产转让约定的法律效果》,载《中外法学》2021年第3期。
【作者简介】常鹏翱,北京大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:徐晓音

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