朱慈蕴、皮正德:公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴
2021年6月21日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       公司法在资本维持原则的引领下形成了一系列资本规则,以保障公司资本充足与债权人债权之安全,但这些规则在实践中却可能沦为律师和会计师操纵公司资产的工具。20世纪70年代末,美国掀起了一场对公司资本制度的反思,其中最显著的成果就是1980年《示范商事公司法》中偿债能力测试的引入。我国公司法虽已基本放弃对公司资本法定的要求,但依然采用资本维持原则统摄着资本制度体系,在出资、利润分配、回购、减资等事项上都各有一套与公司会计制度紧密连结的资本规则。偿债能力测试历经了40余年的检验,期间不断有国家和地区选择引入,其中包括传统法定资本制国家,这或许能为解决我国公司资本制度之不足提供借鉴。对此,清华大学法学院朱慈蕴教授和清华大学法学院博士研究生皮正德在《公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴》一文中详细研究了资本制度改革与偿债能力测试的相关问题,为读者了解该问题提供了一个较好的观察视角。
一、偿债能力测试的起源与实践

(一)偿债能力测试的立法起源

在美国司法实践中,自愿债权人大多通过合同条款来维护债权安全,而非依靠资本制度。因此,1980年《示范商事公司法》统合了所有实质上的分配行为,形成了“大分配”观念以及偿债能力测试,并确立了董事违反偿债能力测试进行分配的责任。《示范商事公司法》所创设的偿债能力测试由衡平测试和资产负债表测试两部分构成。

(二)偿债能力测试的实践样态

判例丰富并发展了偿债能力测试,在实践中还形成了资本充足测试这一“第三项标准”。因此,法官要进行三层检验:衡平测试检验公司能否偿还其正常经营中的债务;资产负债表测试检验公司资产是否大于负债;资本充足测试检验公司的资本充足率能否支撑其运营,包括业绩不佳时的运营。

1.衡平测试

《示范商事公司法》官方评注认为,在决定公司是否满足衡平测试时,如无相反证据证明,则推定:公司能够获得足够的资金以应对可以预见到的公司债务以及相信公司对近期将要到期的负债能够获得融资支持。衡平测试要求董事对公司未来的财务状况进行判断,并要考虑公司可能进行的商业行为,这意味着董事在衡平测试中可以获得商业判断规则的保护。

2.资产负债表测试

资产负债表测试要求董事以资产负债表为基础检验公司资产是否大于负债。这涉及公司资产的评估,而不同的会计标准会影响评估结果,如持续经营标准是以公允的市场价值进行评估,流动性标准是以公司遇险价值进行评估。在这两个标准中,持续经营标准更多地用于偿债能力测试。

3.资本充足测试

资本充足测试要求公司具有足以支撑公司运营的资本。判断资本是否充足需要考察公司的债务股本比,比较公司历年的资本状况,甚至可以参考同类公司运营所需资本情况。因此,资本充足测试依然聚焦于公司能否持续运营,同样是一种对未来的预估,即比较公司拟运营状态所需资本与公司的实际资本状况。

上述三层测试最终的落脚点都是董事的主观预测:衡平测试与资产负债表测试要求董事把资产负债表、损益表等财会报表作为主观判断的基础,资本充足测试要求董事在相对客观的基础上考察公司资本是否过分偏离同类公司的资本范围。因此,偿债能力测试其实就是一种商业判断。

二、引入偿债能力测试的立法例

全面引入的立法例。1993年新西兰公司法以“大分配”为基础,以偿债能力测试为核心,并搭配违法分配的追偿与追责制度。折衷引入的立法例。英国以折衷方式创设性地采纳了偿债能力测试,选择了偿债能力测试与原有制度并存的双轨制。折衷立法例的多样化。折衷体系既没有全盘接受“大分配”理念,也没有完全放弃资本维持原则,仅通过适度引入偿债能力测试,更多地强调公司的持续经营能力。境外折衷立法例在偿债能力测试的适用事项上有不同的选择,大都根据本国和地区实际情况以及公司实践背景,选择不同事项予以适用,并无统一模式。当然,这些选择适度引入偿债能力测试的国家和地区,基本上都强调了董事声明制度,以强化董事义务。

三、偿债能力测试与资本维持原则的交互

(一)偿债能力测试与资本维持原则的关系

1.资本、资产与负债视角

公司资本制度要调和公司资本、公司资产与公司负债三个基础概念之间的关系。传统资本维持原则以公司资本的公示来提醒交易对手,现代资本维持原则借助公司资本来保障债权安全。公司资产与公司债务则由企业破产标准连结,破产标准与资本维持原则的共同作用使这三个基础概念形成了闭环。此外,偿债能力测试将破产法中破产界限的规定提前到公司进行分配前的董事决策中,并借鉴了资本维持原则具有的使董事关注公司运营的现实作用,保障公司处于能够正常运营的状态。




2.分配顺位视角

协调公司不同参与者,尤其是股东与债权人之间的分配顺位,是公司资本制度的功能之一。而保障债权人的分配顺位优先于股东,是公司资本制度的基础原则。偿债能力测试体系强调,只有在董事确定公司具有偿还债务的能力且确保公司持续经营时才能进行分配,并通过董事声明为债权人提供保障,而不再受制于债权人的同意。这种方式在保证债权人偿付预期不受威胁的情况下,使公司拥有了更大的分配能力。

3.会计标准视角

资本制度对会计标准的依赖性在资本维持原则和偿债能力测试下完全不同。资本维持原则过于依赖财务会计指标,偿债能力测试则摆脱了对财务指标的依赖。对会计标准的过度依赖会使会计标准本身存在的问题在资本制度中重现,在某种程度上还会折损资本制度的严肃性和效力。据此,对会计标准依赖更低的偿债能力测试似乎更胜一筹。

4.规制理念与目标视角

偿债能力测试与资本维持原则的规制理念有所不同:前者意图保障公司向股东返还财产的行为不仅不会导致公司资不抵债或无法偿债,而且要保证债权人利益的优先性;后者旨在保护公司成员所缴纳的注册资本之完整性,同时协调公司债权人与股东的利益,目标是多重的。从立法目标来说,偿债能力测试的核心目的是避免公司“大分配”行为使公司处于预期破产的状态,或者使公司无法偿付可预见范围内的到期债务或处于资不抵债的状态。而资本维持原则的核心目的是避免公司“大分配”行为逾越“公司资本+公司债务”的边界。

(二)资本维持原则下偿债能力测试的融入

其一,行为自由化、规则抽象化、监管实质化的发展趋势。首先,公司资本运作一直在朝着自由化的方向发展;其次,公司资本规则存在像民法一样“提取公因式”的抽象化发展趋势;最后,对公司资本的监管趋于实质化。其二,会计的专业化与司法的谦抑性。传统公司资本制度在程序规则与财会指标的基础上规制公司的分配行为,但这种规制很容易过松或者过严,所以多国公司法都逐渐转向商业导向的规制思路。变化的主要原因是会计的专业化,而分工的专业化促使了司法的谦抑。其三,从规则向标准的演进。无论在公司资本的入口端还是出口端,包括公司资本运作时的法律规范策略,都在从规则向标准进化。

(三)偿债能力测试适配的制度体系

公司资本制度、公司治理体系和责任体系需要严丝合缝地盘错在一起以共同发挥作用。包括公司分配行为的决策体系、公司违法分配的责任承担以及良好的会计规则与可靠的中介机构。

四、偿债能力测试的中国借鉴

在我国,还是应当区割利润分配与回购、减资等行为,先从较小的范围引入折衷的偿债能力测试。这是因为,偿债能力测试中的股利分配只关注公司资产与公司债务的对应关系,与我国公司法利润分配制度中亏损弥补与公积金提取的要求及其所体现的以丰补歉的理念不同。且利润分配的原始逻辑即建立在公司真实盈余的基础上,便捷股息只是法律支持的极端例外情形。此外,在考虑我国营商环境、商业传统、现有法律体系等因素的情况下,利润分配仍应由现有的资本维持体系来规制。那么,引入折衷的偿债能力测试的意义在于:

(一)提升中国公司资本制度的功能

在规制逻辑上,对于资本流出行为,我国公司法分别从会计标准、行为目的、程序性规则与实质性判断四个角度进行规范,缺乏整体的规制逻辑。在子规则中,减资制度的责任追究存在漏洞,会计制度亦存在可操作性。从债权人的视角来看,现实中,股东和公司管理者掌控着公司资本的运作,债权人是外部人,难以监控公司内部人的行为。此外,将公司法对债权人保护的功能全部转给破产法是不现实的。因此,在我国折衷引入偿债能力测试,既能克服公司资本制度后端的局限性,亦使得债权人保护更具实效性。

(二)完善中国公司治理机制

第一,偿债能力测试有利于增强董事会的决策权,确立股东会与董事会之间更合理的职权配置;第二,偿债能力测试有助于培养董事良好的信息披露意识;第三,偿债能力测试有助于推进我国董事受信义务的确立与完善;第四,偿债能力测试实现了董事追责机制下权利义务与责任的统一

五、结语

在规制公司利益(资产)从公司流向股东的行为时,可以在资本维持体系中,将一些事项交由偿债能力测试予以规制,两者可以并存。首先,折衷的偿债能力测试体系在规制公司利益(资产)流向股东时具有很强的灵活性;其次,在董事受信义务体系没有完全建立之际引入偿债能力测试,虽有可能实施效果不佳,但借助资本制度“后端”的革新来推动受信义务的发展,不失为一种可行的路径;最后,我国公司法的规则适用于公司财务运作交易时常有捉襟见肘之感。因此,在多种规制公司资本流出的路径比较中,偿债能力测试无疑提供了一种改革思路。



(本文文字编辑李慧敏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴》

[ 参考文献 ]

本文选编自朱慈蕴、皮正德:《公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴》,载《法学研究》2021年第1期。
【作者简介】朱慈蕴,清华大学法学院教授、博士生导师,中国民商法律网授权学者;皮正德,清华大学法学院博士研究生。

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编辑:李慧敏

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