吴至诚:违法无效合同不当得利返还的比例分担——以股权代持为中心
2021年6月24日      ( 正文字号: )
文章标签:比例分担   不当得利   股权代持
[ 导语 ]
       在违法无效股权代持领域中,法院通常不会依职权主动收缴违法标的,且其也甚少直接裁判变更股权至受损人名下,以避免与股东优先购买权规则的冲突。前述特殊性,为该场景下适用“比例分担”特殊规则而非“全有全无”规则留出了空间。但适用该特殊规则的正当性为何?《九民纪要》将“比例分担”上升为一般规则,普适于各类违法无效合同场景,是否合适?对此,中国人民大学法学院吴至诚助理教授在《违法无效合同不当得利返还的比例分担——以股权代持为中心》一文中,以最高院所持“比例分担”的裁判立场为主线,通过分析“全有全无”与“比例分担”的比较法经验、双方当事人违法时的价值判断困境、立法目的视野下“比例分担”与比例原则的关系,以期论证违法无效股权代持适用“比例分担”的正当性,提出具体分担方案,并完善无效合同不当得利返还规则在一般领域与特殊领域的解释论。
一、违法无效合同不当得利返还的一般规则:全有全无

(一)两大法系的通行立场

若不对违反强制性规定与违反公序良俗这两个概念作严格区分,针对不当得利返还请求权的违法性抗辩及其例外,大陆法系已形成如下三种立法例。


表 1 三种立法例及其代表法域与具体表现

总之,大陆法系主要法域在不当得利违法性抗辩上保持了相对统一的认识,即“原则—抗辩—例外”三层递进关系。与大陆法系类似,英美法系主要法域在传统上同样承认不当得利违法性抗辩,区别仅在于其设置了更细化的形式主义“三例外规则”体系。无论法院采纳违法性抗辩抑或根据“三例外规则”之一排除违法性抗辩,就不当得利之诉的结果而言,都属于“全有全无”而非“比例分担”。“三例外规则”包括“违法原因仅在得利人一方”、“主动放弃机会”(locus poenitentiae)及“依靠原则”(reliance principle)。

第一项例外与大陆法系基本相同,即交易的违法性原则上可以成为得利人对受损人的抗辩,但违法原因仅在得利人一方的除外(not in pari delicto)。第二项例外,是指受损人若能主动放弃实现违法目的,就可以排除得利人主张的违法性抗辩,取得不当得利返还。该例外由两个要件组成:一是违法目的没有实现,二是此结果源于受损人的主动放弃。第三项例外,即“依靠原则”,即若受损人能证明自己无须依靠违法事实支撑自己的主张,他就可以排除得利人的违法性抗辩,取得不当得利返还。美国、澳大利亚、加拿大均大体继受了英国法的“三例外规则”体系。

(二)我国法的立场变迁与解释论展望

在《九民纪要》出台之前的司法实践中,许多中院和基层法院对于诸如免考代办驾照、无资质受让宅基地等违法无效合同的不当得利返还,均采取“全有全无”的做法。

在民法典编纂过程中,不当得利的违法性抗辩规则曾昙花一现,最终又被整体移除。在“后民法典时代”,对“全无”情形进行类型化探索的权宜之计可能是扩张解释《民法典》第985条第(三)项,将受损人明知与得利人签订的是违法无效的合同,没有给付义务却仍然向得利人给付的行为,纳入第(三)项“明知无给付义务而进行的债务清偿”中。如此,则《民法典》第122条为“全有”的法律依据,第985条第(三)项为“全无”的法律依据,二者共同构成了我国违法无效合同“全有全无”的一般规则。

但前述解释方案的张力仍然有限,未必能为“将来区分情形处理”的学术愿景提供充分解释论空间。倘若将来法院欲借鉴英美法系违法性抗辩的三例外体系,第985条第(三)项的“全无”将构成我国接纳“主动放弃机会”例外的障碍。因为“主动放弃机会”中受损人悔悟的事实,并不能改变其在向得利人进行给付时系“明知无给付义务”,此时如第985条第(三)项,返还结果仍然是“全无”,而非第122条的“全有”。不过,仅就解释论而言,“122+985”方案恐怕已经算得上是基于《民法典》现有法条所能想到的最佳方案了。

二、违法无效股权代持不当得利返还的替代方案:比例分担

“比例分担”立场源于最高院对《合同法》第58条第二句传统解释论的突破,即将第二句适用范围扩张到不当得利,而不再限于缔约过失。《合同法》第58条的基本内容在《民法典》第157条中得到了延续。

结合《外商投资企业法司法解释(一)》第18条和第19条规定及其释义可知:一方面,最高法院遵循了我国学术界的通说,即《合同法》第58条第二句为缔约过失规则而非不当得利规则;但另一方面,最高法院又采取限缩解释的技术,将缔约过失的适用范围限定在股权投资贬值的情形,从而保留了当股权投资增值时,《合同法》第58条第二句可以被解释为不当得利规则的可能性,为“比例分担”的立场找到了法律依据。

三、比例分担方案及其适用范围的正当性证立

(一)结果主义的域外法转化

在对形式主义持续反思的背景下,英国最高院在2016年Patel v Mirza案终审判决中展现了追求结果主义的立场。以图尔森大法官(Lord Toulson)为首的六位多数派法官认为,原告之所以能够取得不当得利返还,是法官对强制性规定立法目的与返还结果之间进行一系列政策考量的结果。具体而言,法官需要考量的因素有:(1)被违反的强制性规定的立法目的是否与返还结果相冲突,(2)其他相关强制性规定的立法目的或公序良俗是否与返还结果相冲突,以及(3)如果仅因受损人违反强制性规定就禁止他取得不当得利返还,那么这种结果是否违反比例原则。英国法为进一步量化修正比例原则,从而证立我国“比例分担”特殊规则的正当性提供了铺垫。

(二)量化修正的比例原则

比例原则的功能并非仅限于定性,还在于定量。比例原则可以证立比例分担。比例原则分析步骤中的“正当性”和“相关性”虽为定性判断,但“必要性”和“狭义比例性”却可以是定量判断,这种量化思维的本质为成本收益分析。引入比例分担的量化思维并修正比例原则,允许法院在得利人与受损人之间分配股权投资的收益,而非迫使法院在全额返还与全额不返还的两个极端之间做出抉择,就可使法院得以通过在个案中调节返还比例,找到更合理的返还方案。

(三)比例分担只应适用于股权代持场景

违法无效股权代持合同的特殊性在于当事人经营行为的存在。在股权代持关系中,代持人作为公司股东,在经营股权背后的公司营业资产。由于经营行为对股权增值的贡献难以按照成本的方式计算,法官只能采取“比例分担”方案。

在不动产物权代持关系中,当事人增加不动产价值的行为针对的是标的物本身,而非背后的某个财产。违法无效不动产代持与股权代持的区别在于,在前者中,被代持人对于房屋增值并无经营贡献,代持人理应保有增值,即便被代持人还存在出资装修等对房屋增值的贡献,但此种贡献由于金额一般明确可查,无须适用“比例分担”,且装修款并非严格意义上的房屋增值。但在后者中,被代持人对增值还有经营贡献,这种经营行为与违法违法无效代持合同项下的投资汇款形成了牵连关系,同属被代持人基于无效合同进行的给付,与代持人的增值得利形成了损益对应的关系,构成不当得利,被代持人理应分走部分增值额。

四、比例分担的具体规则构造

(一)适用前提

违法无效股权代持不当得利返还适用“比例分担”的前提之一是违法原因在交易双方。前提之二是存在投资增值且未被行政机关收缴罚没。

(二)本息返还

在投资增值时,就返还利息应按存款利率还是按贷款利率计算的问题,学术界缄默不语,最高法院与高院亦无回应,中院与基层法院的裁判文书则是五花八门。汇总我国民商事单行法律、部门规章以及最高法院裁判指引,可以得出如下结论,即不当得利返还利息,原则上应按存款利率而非贷款利率计算,得利人无须返还金钱的使用价值。

或许借贷场景是唯一例外,最高法院认为,借贷合同违法无效时,如为商事审判,则不当得利返还利息标准为贷款利率,如为民事审判,则标准为存款利率。理由为,在商事借贷关系中,可以默认出借人的资金本就要用于放贷,借款人即使不找出借人,也需要向银行贷款以获得同等资金。

(三)剩余计算

对增值部分进行比例分担的具体操作方案如下:首先,以50%为起点,通过考察被代持人与代持人对于增值产生的贡献大小,初步划定返还额的百分比。其次,再计算可抵销的金额,可能包括以下两种情形:(1)当事人已取得的利益,如被代持人已支付给代持人的代持费,或代持人已支付给被代持人的分红。(2)当事人本可取得但未取得的利益。如被代持人本可在公司治理中取得,但因怠于指示代持人行使股东权利而未取得的款项。

五、结论

关于违法无效合同的不当得利返还问题,我国已形成了“全有全无”一般规则与“比例分担”特殊规则的二元模式。

以比例原则中的成本收益考量为工具,从结果主义的视角分析强制性规定的立法目的,可以得出“比例分担”特殊规则本身的正当性;从股权代持中当事人经营行为的存在,可以得出“比例分担”特殊规则宜仅限于违法无效股权代持场景,而非如《九民纪要》所说,可让“比例分担”成为普适于各类违法无效代持关系,乃至各类违法无效合同不当得利返还的一般规则。得利人须返还的利息,原则上应按存款利率而非贷款利率计算。仅在商事借贷关系的情形下,才可例外地承认不当得利返还的返还对象包括金钱的使用价值,即按贷款利率返还利息。



(本文文字编辑林颖。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《违法无效合同不当得利返还的比例分担——以股权代持为中心》

[ 参考文献 ]

本文选编自吴至诚:《违法无效合同不当得利返还的比例分担——以股权代持为中心》,载《中外法学》2021年第3期。
【作者简介】吴至诚,中国人民大学法学院助理教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:林颖

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