2021年1月民商法学刊要览 | 学刊
2021年2月28日      ( 正文字号: )
文章标签:民法   民法典   民法典编纂
[ 导语 ]
编者按:
       为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
       其中,因《中国法学》《现代法学》本月尚未出刊,因此未列入1月汇总记录中,特此说明。
《法学研究》2021年第1期

1.公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴

【摘要】中国公司资本制度的变革一直集中在前端,即放松资本管制,鼓励投资创设公司。公司资本制度的后端,即公司利益(资产)向股东流动,仍处于传统资本维持原则控制之下,没有大的变革。美国1980年《示范商事公司法》以“大分配”统合公司利益(资产)流向股东的行为,开创了由立法中的衡平测试、资产负债表测试以及判例中的资本充足测试构成的偿债能力测试规则。偿债能力测试颠覆了资本维持原则对公司资本、资产与负债之间关系的处理,聚焦于保障债权人的优先分配顺位,立足于董事的受信义务,摆脱了对财会指标的过度依赖,体现着公司行为自由化、资本规则抽象化、企业融资便利化的发展方向,顺应了会计专精化的发展趋势。在我国资本维持原则主导的资本制度中,应适当借鉴偿债能力测试规则,建立一种相对灵活的利益(资产)流出制度,以此提升公司资本制度功能、公司治理水平及公司债权人保护实效。

【关键词】偿债能力测试;资本维持原则;资本制度;公司分配;债权人保护

本文选编自《法学研究》2021年第1期,作者朱慈蕴,深圳大学法学院特聘教授、清华大学法学院教授;皮正德,清华大学法学院博士研究生。


2.基于合意解除合同的规范构造

【摘要】民法典第562条第1款明定当事人可基于合意而解除合同,但关于合意解除的制度定位和运作细节,学理上存有争议,实务中不乏模糊处理,规范间体系联动复杂,有必要借助教义学原理整理其规范内涵。合意解除行为属于共同要因处分行为,其核心效力主要体现为终结合同“广义之债”中与原定给付义务相关的内容。附属效果方面,合意解除在涉及清算的场合同时创设了清算义务,就其内容未作特约时可适用合同解除效果的法定规则;已成立的违约赔偿责任原则上不受合意解除的影响;若可能损及第三人利益,合意解除的效果应受限制。合意解除的实践流程,可能是达成“典型合意”,也可能是经由法律行为转换达成“非典型合意”。我国法将合意解除整合为合同解除制度的一部分,在法技术和法政策上具有正当性。

【关键词】合意解除;广义之债;处分;清算关系;法律行为转换

本文选编自《法学研究》2021年第1期,作者姚明斌,华东政法大学副教授。

《中外法学》2020年第6期

1.大民法典的理念与蓝图

【摘要】大陆法系的民法典具有继往开来的特色,20世纪影响最大的德国民法典以其严谨体系在社经文化与意识形态的跨度上最具优势,新民法典接续此一传统之余,应思如何提高体系容量,以适应全球化经济与公私混合治理型态的需要。大民法典的构想源于德国民事财产法的债物两条腿明显呈现一盛一衰,后者的根本错误在于在以动态关系和静态归属的二分掩盖了两种交易选择的本质,并以物权法定与债权自由来加大其差异。大民法典开放所有契约的自由,并改从落实自治本身和维护自治内含界线的二分进行体系化,各自都包含了属人(债的关系)和属物(物的关系)的选项,再从两类规范中提取财产通则的公因式,上承不以财产为限的总则,下启不以身份为前提的意定和法定关系,乃至以身份为前提的财产关系。

【关键词】体系效益;大民法典;债物合流;意定关系;法定关系

本文选编自《中外法学》2021年第1期。作者苏永钦,台湾政治大学讲座教授。


2.民法典适用衔接问题研究——动态法源观的提出

【摘要】《民法典》适用衔接问题是民法法源理论面对的首要解释论课题。《民法典》并不是民法体系化的终点,反倒是民法和民法学再体系化的起点。《民法典》适用衔接主要聚焦《民法典》与原有民事基本法的关系、《民法典》与民商事特别法的适用关系、《民法典》与民商事司法解释的适用关系、《民法典》颁行后民商事指导案例的调适、《民法典》的时间效力等。须结合具体条文、立法变迁及编纂立法的特殊性,类型化讨论《民法典》适用衔接问题,实现对《民法典》的再体系化、再科学化,发挥《民法典》的体系效益,展现动态法源观。

【关键词】民法典;适用衔接;再体系化;溯及力;动态法源观

本文选编自《中外法学》2021年第1期,作者王雷,中国政法大学民商经济法学院副教授。


3.担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析

【摘要】担保人内部追偿权之有无,是私法上一道经典价值判断难题,长久以来聚讼纷纭。在合同约定阙如时,法律为何应当肯定或否定担保人之内部追偿权? 该问题并非混合担保独有,而见于所有担保,实为任意性规定之设计问题。基于对最大多数担保人意愿之分析,以肯定说为任意性规定,不仅契合意思自治即自由价值,亦符合效率,且无关乎公平。在解释论上,以上价值判断可融入对《民法典》第700条之历史或目的解释,与其他解释一道证成保证人之内部追偿权,并类推适用于混合担保等其他场合。

【关键词】混合共同担保;意思自治;任意性规定;投机行为;代位权

本文选编自《中外法学》2021年第1期,作者贺剑,北京大学法学院助理教授。

《法商研究》2021年第1期

1.论商事职务代理及其体系构造

【摘要】商事职务代理系以商事组织的特定职务为基础而生的持续性和重复性代理。商事组织法定代表人与职务代理人、表见代表与表见代理制度具有相同的结构与功能,应以后者吸收前者。“职务代理的约定限制不得对抗第三人规则”是权利外观责任与企业组织风险在商事代理中的体现。在表见代理的框架下,行为人呈现的证明其具有职务代理权的外观是构建相对人信赖的因素;反之,商事职务代理权的限制类型则是削弱相对人信赖的因素,相对人信赖合理性的判断取决于两者的共同作用。在自治与管理的价值权衡上,《中华人民共和国民法典》规定的商事职务代理权受内部决议、公司章程等限制时应以自治价值优先;商事职务代理权受法律、重大结构事项等限制时则应以管制价值优先,透过个案弹性地判断交易相对人的信赖及相应的形式审查是否具有正当性。

【关键词】商事职务代理;表见代表;表见代理;代表权;经理权

本文选编自《法商研究》2021年第1期,作者冉克平,武汉大学法学院教授,博士生导师。


2.雇员基因信息保护的私法进路

【摘要】职场基因信息收集对雇员人格尊严构成严重威胁。劳动关系的背景因素和基因信息的敏感性使该议题独具个性。保护雇员基因信息有反歧视和私法救济两条路径,在现实的法治背景下反歧视之路困境重重,私法路径则令人充满希望。雇员人格权不因劳动关系的从属性而丧失,雇主亦是潜在的侵权人。雇员对其基因信息享有个人信息权、隐私权和一般人格权,与雇主管理权形成制衡。鉴于雇员基因信息侵权的特殊性,应对传统侵权法作出反思,对过错作开放性解释,缓和损害要件,认可基因信息的披露本身即为损害。对收集雇员基因信息应采“禁止为原则、许可为例外”之立场,以职场安全健康为中心对合理利用情形从严界定。

【关键词】雇员;基因信息;隐私权;个人信息权;人格权;侵权责任

本文选编自《法商研究》2021年第1期,作者田野,天津大学法学院教授,博士生导师。


3.民法典视野下夫妻一方侵权之债的清偿

【摘要】在实行法定夫妻共同财产制的婚姻中,若夫妻一方因侵权而负债,则就外部关系而言,该债务原则上应认定为夫妻共同债务。此项原则为比较法上的共识,其理论基础包括受害人保护至上理念、共有财产致害共同负责理论、夫妻共同体利益与风险一致理论以及为他人行为责任理论等。作为平衡机制,应将非侵权方配偶的清偿责任限于夫妻共同财产范围;同时,赋予其在共同财产制终结时对侵权方配偶的追偿权,但在侵权方因执行夫妻共同事务而基于无过错责任负债时除外。我国民法典对于夫妻一方侵权之债如何清偿并无专门规定,是为立法漏洞。就解释论而言,应对“(债务)用于夫妻共同生活”作目的性扩张解释,将“侵权行为之基础活动是否有利于夫妻共同生活”作为该侵权之债是否为夫妻共同债务的判断标准;就立法论而言,对于夫妻一方侵权之债的清偿,应构建“共债认定+有限责任+追偿权”的规则体系。 

【关键词】民法典;侵权;夫妻债务;有限责任;追偿权

本文选编自《法商研究》2021年第1期,作者叶名怡,上海财经大学法学院教授,博士生导师。

《清华法学》2021年第1期

1.补论混合共同担保人相互间不享有追偿权

【摘要】《中华人民共和国民法典》第392条承继《中华人民共和国物权法》第176条的规定,仍未规定混合共同担保人相互间享有追偿权。批评者称这会使某个或某几个混合共同担保人与债权人或执行法官恶意串通,通过受让债权或达成执行其他担保人的财产的途径,避免自己实际承担担保责任,将清偿债权的负担由其他担保人承受,这不公平。但其实,依批评者设计的方案,也难免同样的结果,两种方案是“五十步笑百步”,规避法律者应对的套路甚至都相差无几。至于将《中华人民共和国民法典》第178条、第518条、第524条和第700条的规定类推适用于混合共同担保人之间的关系,赋权实际承担担保责任者向其他担保人追偿,要么因不具备类似性而类推不当,要么错位了法律关系,误读了法律规定。可取的路径及方法是在现行法的架构下努力采取降低乃至避免负面结果的救济措施。

【关键词】民法典;混合共同担保;追偿权;公平;道德风险

本文选编自《清华法学》2021年第1期,作者崔建远,清华大学法学院教授。


2.无因管理制度设计中的利益平衡与价值调和

【摘要】利益衡量与价值判断历来是立法、法解释的根本性的工作。《民法典》不仅以专章规范无因管理,初步建构起较完整的无因管理制度体系,而且较重视个中的价值调和,期冀实践受益人与管理人之间的利益平衡。为保护受益人,《民法典》将符合受益人真实意思确立为适法无因管理的构成要件之一,建立受益人事后追认制度,规定管理人的继续管理义务、通知与等待指示义务、报告与转交义务等从给付义务;为保护管理人,《民法典》区隔适法与不适法无因管理并设置有利于适法无因管理人的规范,建立管理人的必要费用偿还、适当补偿请求权等。惟此方面,《民法典》尚未臻于至善,可以通过法解释、法教义学、立法等多渠道进一步实践无因管理制度中的利益平衡与价值调和。如通过确立受益人对管理利益的选择权、将受益人意思作为管理人践履适当管理义务的一项标准等,以进一步保护受益人的自主决定;通过确立管理人的必要费用之利息偿还请求权、有益费用偿还请求权、债务清偿请求权,总结建构受益人适当补偿时应衡斟的标准等,以进一步保护管理人,进而促进人类互助。

【关键词】无因管理;受益人;管理人;利益衡平;价值调和

本文选编自《清华法学》2021年第1期,作者易军,中国政法大学民商经济法学院教授。


3.姓名商品化权的侵权认定思路

【摘要】利用自然人姓名推销商品或服务已经成为现代商业的重要实践,而姓名商品化权是规范此类商业推销行为的制度工具。在《民法典》仅仅对这一权利作出原则规定的背景下,明确姓名商品化权的侵权认定思路成了当务之急。在网络时代,商业推销模式飞速发展,知名度不应成为普通自然人享有姓名商品化权的障碍。法院在认定侵权时,应仅仅要求实质数量的相关公众能够识别姓名与自然人身份之间的身份联系,而不应要求二者之间存在唯一或绝大多数公众能够识别的对应关系。使用姓名的行为具有商业推销目的之后,无需达到误导公众认为自然人支持该商品的程度,否则会不合理地增加制度操作成本。在适用表达自由抗辩时,法院应该综合考虑推销目的之显著程度、使用行为的言论价值、替代表达的可能性以及产权机制运作的可能性。沿着上述分析框架,法院在认定姓名商品化权侵权时,将具有更清晰的思路。

【关键词】姓名权;商品化权;商业推销;侵权认定

本文选编自《清华法学》2021年第1期,作者崔国斌,清华大学法学院副教授,法学博士。


4.论侵害死者人格利益的请求权主体——兼评《民法典》第994条

【摘要】死者人格利益保护既涉及死者近亲属等主体利益的保护,也可能涉及社会公共利益的保护。在不涉及社会公共利益时,行为人侵害死者人格利益中的精神利益,死者的近亲属等主体有权请求行为人承担责任;行为人侵害死者人格利益中的财产利益,死者的继承人有权请求行为人承担责任。在侵害死者人格利益并损害社会公共利益时,死者近亲属等主体有权就其私益损害向行为人提出请求,检察机关有权就社会公共利益损害向行为人提出请求,两种请求权的目的不同,功能各异,并不存在包含关系和次序关系,应当可以同时行使。

【关键词】民法典;人格权;死者人格利益;公共利益

本文选编自《清华法学》2021年第1期,作者王叶刚,中央财经大学法学院副教授,法学博士。

《法学家》2021年第1期

1.担保制度的现代化:对《民法典》第388条第1款的评析

【摘要】《民法典》第388条第1款明确扩大了担保合同的适用范围,将功能上起担保作用的交易形式纳入其中,为形式主义立法模式之下的金融担保创新留下了空间。更为重要的是,通过与统一的动产和权利担保登记公示制度的结合,《民法典》第388条第1款为担保领域内物权法定的缓和提供了解释基础,进而为我国担保制度在形式主义基础上植入了功能主义的合理元素,这为统一的顺位规则奠定了基础,为担保权利的规范互用提供了契机。

【关键词】担保合同;非典型担保;让与担保;功能主义;形式主义

本文选编自《法学家》2021年第1期,作者王利明,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员;中国人民大学法学院教授。


2.民法典动产与权利担保制度的体系展开

【摘要】结合优化营商环境的立法背景,从动产和权利担保的功能主义进路与消灭隐形担保两个视角,对民法典中的动产和权利担保新规则进行体系性的全面阐释。《民法典》在动产和权利担保领域,向功能主义迈出了一步,但具体到各个不同担保形式,其功能主义的程度也有所不同。《民法典》为消灭隐形担保作出了很大努力,但也并未彻底消灭隐形担保。在此领域,大量规则尚需要进一步的解释和细化。此有待未来判例学说加以展开。

【关键词】动产担保;权利担保;功能主义;隐形担保;营商环境

本文选编自《法学家》2021年第1期,作者纪海龙,华东师范大学法学院教授。


3.民法典动产担保的发展及其法律适用

【摘要】《民法典》完善了动产抵押的变动规则,扩张了动产担保的类型。在多种制度供给下,为了协调动产担保不同制度的法律适用,减少冲突,需要区分交易类型和动产类型进行分析。正常经营活动中的买受人无需关注动产上的权利负担,无论该负担是否登记,无论买受人善意与否,其物权取得均不受影响;正常经营活动以外的买受人则负有谨慎的注意义务,明知特定动产可能担保或者未查询登记,将会承受不利的后果。不同的动产类型可以适用的担保方式不同,法律效果也有差异,相对于经营主体较为固定的设备或者消费者的消费品,可以设立所有权保留、融资租赁或动产价款担保;针对经营主体以流通为目的的存货,更适宜设立“浮动”式担保。

【关键词】动产担保;流动质押;浮动抵押;登记对抗;动产价款担保

本文选编自《法学家》2021年第1期,作者刘竞元,华东政法大学法律学院副教授。


4.反欺诈论下的内幕交易类型重构:原理反思与实证检验

【摘要】内幕交易执法司法中的广泛争议令我们有必要思考对内幕交易的类型作一体系性重构。反欺诈论主张内幕交易责任产生于行为人基于特定身份或特定行为而对内幕信息财产的欺诈性侵害。从信息获取角度,内幕交易可分为合法获取型、非法获取型和泄露型。合法获取者包括依职务获取内幕信息的上市公司内部人和收购上市公司者的工作人员;与知情人共同生活的家属视为准知情人;个别合法获取内幕信息者的责任应建立在自我承诺之上。非法获取者应限于采用非法手段获取信息者。泄露指内幕信息占有人故意将信息告知他人,且知道或应当知道后者将据之交易。在泄密人对之有明确的施惠意图时,受密人才应担责。非依职务偶然、非主动、未采取非法手段获取内幕信息的人对信息所有者并无义务,要求其保密或戒绝交易无法理基础,否则法律遵循或执行成本过高。异常交易可成为执法入手点,但应注意区别合法和非法获取,泄露型交易应从泄密人的违法性开始推导,按情境厘定类型。

【关键词】内幕交易;内幕信息;证券执法;证监会

本文选编自《法学家》2021年第1期,作者缪因知,中央财经大学法学院教授。


5. 股东优先购买权的性质与效力——兼评《公司法司法解释四》第20条

【摘要】股东优先购买权的制度目的是维护公司的人合性与封闭性,但归根结底股权转让行为属于商事交易范畴。从股东优先购买权的制度初衷来看,其首要保护的利益对象是“同等条件”下的其他股东,而非转让人与受让人。《公司法司法解释四》将股东优先购买权视为请求权,使股东与股东以外的人在股权转让合同的订立上并无任何“优先”可言,丧失了股东优先购买权维护公司人合性的制度价值,也不利于股东合法权利的保障。股东优先购买权属于法定的形成权,主张优先购买权的股东只需按照“同等条件”行权即可,其受到侵害会因此而产生相应的请求权。赋予转让股东反悔权,在法理上与公司人合性相矛盾,在体系上与股东优先购买权的性质相冲突,在实践中会变相鼓励转让股东的不诚信行为。

【关键词】股东优先购买权;股份转让;人合性;形成权;反悔权

本文选编自《法学家》2021年第1期,作者赵磊,中国社会科学院法学研究所研究员。


6.对赌协议何以履行不能?——一个公司法与民法的交叉研究

【摘要】《九民纪要》第5条及“华工案”之后,以资本维持原则、减资程序为代表的公司法上的强制性规定,不再导致投资方与目标公司之间的对赌协议无效,而仅使其陷入“履行不能”。这涉及一系列横跨公司法与民法之新问题,有研讨必要。现金补偿、股权回购等金钱债务的履行因违反资本维持原则受阻,构成法律上(自始)一时不能,是传统民法教义“金钱债务无履行不能”之例外。该一时不能应类推适用《民法典》第580条,产生一个法定宽限期,相应迟延违约责任不会被一并免除。减资程序与履行不能无关,应将其细分为债权人保护程序和股东会减资决议:前者可强制执行,以之阻碍投资方的股权回购请求权,正当性存疑;后者涉及越权代表,且与股权回购决议为等价关系,其欠缺将导致股权回购约定效力待定。现金补偿约定之有效,亦以相应利润分配决议即现金补偿决议为必要。

【关键词】资本维持原则;现金补偿;股权回购;越权代表;与公司对赌

本文选编自《法学家》2021年第1期,作者贺剑,北京大学法学院助理教授。


7.《民法典》第680条评注(借款利息规制)

【摘要】《民法典》第680条是关于因借款合同而产生的利息债权及利率限制的规定,其主要目的在于限制利息暴利并尊重当事人的自发性。《民法典》在规范表达方面不再区分金融机构借款与民间借贷,但实际的二元构成并未改变。第680条作为不完全法条,主要通过金融监管部门和最高人民法院的相关规定来实现利率规制的目的。与《合同法》不同,第680条区分了利息没有约定与约定不明确的情形,同时“推定无偿”的效果仅限于双方均为自然人的借款合同。

【关键词】利率;金融机构借款;民间借贷;超额利息

本文选编自《法学家》2021年第1期,作者刘勇,南京大学法学院副教授。

《法学》2021年第1期

1. 民法典时代工作场所性骚扰的法律规制

【摘要】我国《民法典》第1010条对性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为的规范,确立了工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构,架设了通往其他部门法的桥梁。工作场所性骚扰的法律规制应采用双阶行为理论,这一法律现象中包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段,对应着工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为,形成了多元化、多层次的法律规制。工作场所性骚扰的法律规制经历过原初形态的就业歧视模式、发展变态的结合论模式、趋势定态的分离论模式的演变历程,已从单一行为裂变为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为。工作场所性骚扰行为从就业性别歧视发展到人格侵权,受到多元化法律规制,应由行为人承担法律责任。用人单位防治性骚扰行为从工作场所性骚扰行为中独立开来,从依附于性骚扰行为的抗辩事由转变为法定独立义务,受到多层次的法律规制,用人单位从旁观者变成了行动者。

【关键词】性骚扰;工作场所性骚扰行为;防治性骚扰行为;就业歧视

本文选编自《法学》2021年第1期,作者王显勇,中国政法大学民商经济法学院教授。


2. 合同成立之证明责任分配

【摘要】在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除合同成立举证规则的背景下,尚须解决的遗留问题是合同成立的证明责任应当如何分配。依证明责任基本规则,合同成立的证明责任呈现分层现象。在合同法律关系的证明责任分配体系中,合同成立的第一层证明责任为原告应证明合同成立要件,而被告应证明合同未生效与合同终止的原因。在要约和承诺法律关系的证明责任分配体系中,合同成立的第二层证明责任为原告应证明要约生效和承诺生效,而被告应证明要约撤回、要约失效和承诺撤回。合同成立的证明责任在不同法律关系层面被逐层划分,通过证明责任分层可以更合理地分配证明责任。由于证明责任基本规则可依不同视角加以解释,合同成立的证明责任分层亦有不同解释模式。但各种解释模式的实质标准相一致,均源于实体法的评价分层。我国证明责任理论和实务应致力于揭示各项民法制度的证明责任分层。

【关键词】合同成立;合同成立要件;合同订立事实;证明责任分配

本文选编自《法学》2021年第1期,作者胡东海,中南财经政法大学法学院副教授。


3. 股权利益分离视角下夫妻股权共有与继承问题省思

【摘要】在涉及夫妻一方以共同财产对有限责任公司出资、另一方不是该公司股东之情形下,公司法与婚姻法等相关民商事法律规范应当如何理解和适用存在较大争议。一旦在共有之基础上还涉及继承等问题时,情况就更为复杂。从总体上看,司法实践在法律适用方面存在婚姻家庭继承法优于公司法之倾向,其要害在于股权利益结构被视为不可分割的整体。为了维护被继承股东之配偶的财产利益,对于股东资格确认问题也就不得不进行“捆绑式”处理,由此难免危及公司人合性。坚持股权利益的可分离性,能在尊重公司人合性的同时维护相对人利益。股权共有及继承的客体是股权的财产利益,而股权的人身利益之享有仍需经过公司意思形成程序。进而股东之配偶原则上取得股东资格的基础关系是继承而非共有;至于在遗产分割时其先获得之“分出的一半财产”指的是股权的财产利益,取得该利益的基础关系是共有而非继承,故其所对应的股权之处理应当适用股权对外转让的规则。未来公司法的修订宜就此予以系统完善。

【关键词】股东资格确认;股权共有;人合性;优先购买权;股权利益分离

本文选编自《法学》2021年第1期,作者周游,中央财经大学法学院副教授。

《法制与社会发展》2021年第1期

1.风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对《民法典》第533条的解读

【摘要】我国《民法典》第533条正式确立了情事变更制度。在风险分配的视角下,有必要对该条款中的“重新协商”“变更”和“解除”进行重新检视。情事变更制度实质上涉及的是对异常风险的分配,无论是当事人间的重新协商,还是法院对合同的变更或解除,均旨在实现对异常风险进行分配的目标。从“重新协商”的功能出发,应贯彻私法自治原则并降低交易成本,不宜将重新协商义务化或权利化,而应将其作为一种倡导性程序。法院应依据“合同目的”“合同整体”“交易习惯”“诚实信用原则”对合同进行变更或解除,即通过补充解释填补因情事变更出现的合同漏洞,公平地分配风险。解除合同后的损失原则上应由双方当事人平均分担,例外情况下可根据双方的经济能力以及是否有投保等因素进行调整。

【关键词】情事变更;风险分配;重新协商;补充解释;损失分担

本文选编自《法制与社会发展》2021年第1期,作者尚连杰,南京大学法学院副教授,南京大学中德法学研究所研究员。


2. 性骚扰概念在中国法上的展开

【摘要】性骚扰的本质是涉性的骚扰行为,追求性别平等是“性骚扰”一词出现并引发法律规制议题的初始动因,而权力滥用与性骚扰的耦合是性骚扰法律治理的难题。性、性别和权力构成理解性骚扰法律概念的三个维度。法律对性的调控主要体现为关于性的禁令和对性自主原则的承认,结合这两个方面,可以确定性骚扰成立的主要情形。从文本上看,我国法律在早先时候主要将性骚扰规制作为对女性的一种特别保护措施,《民法典》的颁布完成了性骚扰概念的去性别化。在实践层面,权力滥用与性骚扰常发生耦合。确保制度性权力的正当使用,是对制度制定和实施的内在要求,也是《民法典》规定机关、企业、学校等单位应当承担性骚扰防治义务的根本缘由。

【关键词】性骚扰;性自主原则;性别歧视;制度性权力;《民法典》

本文选编自《法制与社会发展》2021年第1期,作者谢海定,中国社会科学院大学岗位教授,中国社会科学院法学研究所《法学研究》编辑部编审。

《当代法学》2021年第1期

1.人格尊严:民法典人格权编的首要价值

【摘要】人格尊严的至高无上性,也必然要求我国《民法典》人格权编立法充分彰显人格尊严的基本理念和精神,这是整个人格权法的价值基础,人格权独立成编的宗旨就在于维护人格尊严。在人格权的行使过程中,人格尊严和自治也会发生冲突。在此情形下,如果法律对私法自治没有任何限制,就意味着要尊重当事人的自治,但由此会带来导致不利于人格尊严的结果。我国《民法典》人格权编将人格尊严作为其首要价值,就必然要求在人格尊严与财产利益的保护发生冲突时,应当向人格尊严保护倾斜,这种优先保护人格尊严的价值理念对于准确理解和运用人格权编的规则具有重要意义。

【关键词】《民法典》人格权编;人格尊严;人格权;财产权

本文选编自《当代法学》2021年第1期,作者王利明,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授。


2.《民法典》侵权责任编的守成与创新

【摘要】《民法典》侵权责任编是《侵权责任法》经过“大修小改”而纳入法典之中的。本编积极回应社会问题并提供制度供给,吸收既有立法和司法经验并保持法的稳定性,结合时代发展进而更好地平衡自由保障与权益保护。本编的守成之处体现在体例结构、归责原则体系和特殊侵权类型等方面。同时,本编结合社会发展,推动了制度创新,包括:突出侵权责任法的事后救济法属性、保障社会公众的行为自由、适当强化侵权责任法的预防功能等方面,但这些新制度要结合司法实践进行妥当的解释。

【关键词】《民法典》侵权责任编;侵权责任制度;《侵权责任法》

本文选编自《当代法学》2021年第1期,作者周友军,北京航空航天大学法学院教授,博士生导师。


3. 主体分离型道路交通事故中机动车所有人、管理人过错的认定——以对《民法典》第1209条、第1212条的研读为中心

【摘要】《民法典》第1209条规定了主体分离型道路交通事故处理的一般规则,但并未明确机动车所有人、管理人过错的具体认定标准。在主体分离型道路交通事故中,过错是机动车所有人、管理人承担责任的前提,表现为注意义务的违反。机动车所有人、管理人过错的认定逻辑为:应尽注意义务——能尽注意义务——未尽注意义务——导致损害。过错具体类型表现为机动车不适驾和驾驶人不适格两个方面,并且仅限于相关法律法规中的“禁止驾驶类情形”,不包含“方便管理类情形”。其中机动车不适驾仅需与损害之间存在事实因果关系即可,但是驾驶人不适格则需与损害之间具备相当因果关系。擅自驾驶情形中,机动车所有人、管理人的过错应以其是否对机动车尽到妥善保管义务为认定标准,具体过错表现形式依不同类型之擅自驾驶分而定之。“谁主张谁举证”的一般举证规则的适用会导致机动车所有人、管理人过错条款的空置,应然理解是,机动车使用人欲寻求责任分担,需证明机动车所有人、管理人存在过错,机动车所有人、管理人欲求免责,需证明其主观实然不知或应然不能知晓机动车不适驾或驾驶人不适格。

【关键词】机动车所有人;机动车管理人;租借机动车;自动驾驶;擅自驾驶;人车分离

本文选编自《当代法学》2021年第1期,作者张龙,烟台大学法学院副教授,法学博士。


4.股东查阅会计账簿的“不正当目的”抗辩研究——《公司法》第33条第2款的法教义学分析

【摘要】为平衡股东权利与公司利益,《公司法》赋权公司以具有“不正当目的”抗辩股东的查阅会计账簿请求权。由于《公司法》第33条第2款的规定抽象且原则,就其司法适用仍有进一步解释的空间。实证研究发现,各级法院在多个审判焦点问题上存在“同案不同判”“类案不类判”的现象,背后则是“同法不同释”。关于“不正当目的”的规范完善与司法裁判要恪守三个基本原则:整体把握目的正当性规则体系,不能孤立、片面视之;明确定位司法有限介入原则,准确解释、审慎适用“不正当目的”条款;完善委托中介机构查阅、限制所获信息的用途等事中和事后规制措施,最终达成各方利益的平衡。

【关键词】股东查阅权;会计账簿;不正当目的;主观目的;客观行为

本文选编自《当代法学》2021年第1期,作者李建伟,中国政法大学民商法学院教授。


5. 快递物品毁损的限额赔偿论

【摘要】未保价快递丢失是否要根据货物真实价值承担全部损失,是一个有争议的实践问题,更是一个需要进行深入理性分析的理论问题。在基础观念上,此问题需要以反歧视和平等对待为观念前设。从规范意义上,限额赔偿责任既符合信息逻辑,也符合法律设计逻辑。前者主要包括:快递服务合同的定价与快递物品实际价值并不相关,限额赔偿符合分层预防实践,避免寄件人的投机。后者主要包括:寄件人是快递物品价值几乎零成本的信息知悉者,也是可通过不同方式以最低成本避免可能损失的一方当事人。即使保价也适用于全额赔偿的观点难以理解。

【关键词】快递丢失毁损;限额赔偿;信息;法律设计;最小成本避免者

本文选编自《当代法学》2020年第6期,作者孙良国,吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心教授,博士生导师。

《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期

1. 商事法律行为初论

【摘要】通过对商事法律行为的专门研究,得出如下结论:商事法律行为确实存在,它既不同于民法中的民事法律行为,也不同于商法中的商行为。虽然存在着密切的牵连性,但民事法律行为和商行为本身并不当然等同于商事法律行为。可分别从民事法律行为与商行为中提炼出某些重要的商事法律行为自身具有的特质,即商事法律行为的实施者是以商人为主的商事主体;商事法律行为的意思表示主要表现为团体意思表示,并在其他诸多方面不同于民事法律行为的意思表示;商事法律行为的法律效果既体现了法律的谦抑性,又强化了对商事主体的严格责任,商法中的外观性与独立性是商事法律行为的重要表征。商事法律行为与民事法律行为具有各自的逻辑思维和处理方法,二者共同构成了私法上的法律行为。虽然民商共处一典,但却不能以民代商,也不能以商代民,而是要运用民法的思维和方法解决民法问题,运用商法的思维和方法解决商法问题。

【关键词】商事法律行为;民事法律行为;商行为;商法思维;民法思维

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期,作者施天涛,清华大学法学院教授,博士生导师。


2. 受欺诈、胁迫民事法律行为效力形态的制度体系化

【摘要】《民法典》颁布之前,不同民事立法对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态分别予以规定,没有实现受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度的体系化。这导致了该制度所体现的民事立法价值的不一致,也不利于对该制度的正确理解和适用。《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的不同规范进行有效整合,并构建了受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的制度体系。但《民法典》总则对受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的可撤销性规定与《民法典》分则对受欺诈、胁迫所立遗嘱效力形态的无效性规定,在立法技术上并没有做出恰当处理。因此,既要肯定《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度体系整体上的成功构建,也需要对《民法典》关于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度体系规定的立法技术予以完善。 

【关键词】民事法律行为;欺诈;胁迫;效力形态;制度体系

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期,作者李建华,吉林大学法学院教授,博士生导师。


3. 论我国基因信息不知情权的确立

【摘要】基因信息对健康状况具有强烈的预测性,出于诸种原因当事人未必想知晓基因信息。为充分尊重自我决定权,比较法承认权利人享有基因信息不知情权。基因信息不知情权指权利人有权预先决定是否接受基因信息的披露,其核心要义为“知情拒绝权”。基因信息不知情权旨在保障权利人对基因信息的自主控制,在我国隐私权与个人信息区分规制的立法模式下,将其归入信息自决权更为妥当。传统的知情同意原则在面对基因检测结果的不确定性时显得捉襟见肘,为保护个人免受非自愿性信息的侵害,我国应确立基因信息不知情权,以合理平衡基因科技发展与人格尊严保护。具体条文安排上,正在制定的“个人信息保护法”为基因信息不知情权的合法化提供了理想的制度路径。基因信息不知情权的设立可能与其他权益存在冲突,需审慎对待。 

【关键词】基因信息;不知情权;信息自决权;隐私权;一般人格权

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期,作者朱荣荣,南京大学法学院博士研究生。


4. 《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条

【摘要】《民法典》第406条修改了原《物权法》第191条关于禁止抵押物转让的规则,允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物。新规则虽然有利于促进物尽其用,鼓励交易,但是由此也可能给抵押权人监管抵押物或实现抵押权造成困难。因此有必要赋予禁止转让特约以公示能力,在违反经公示的禁止转让特约后,转让合同有效但不能发生物权变动的效力,从而兼顾物尽其用与抵押权人的权利保护。虽然《民法典》物权编删除了涤除权的规定,但是仍然可以适用《民法典》合同编中的第三人代为履行制度,并应鼓励第三人代为履行。 

【关键词】民法典;抵押权;抵押物转让;禁止让与特约

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期,作者王利明,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授。


5. 我国专利无效宣告制度的不足及其完善

【摘要】专利无效宣告制度的现存不足,主要在于相关法律法规对无效宣告各类程序的期限规定不完善,行政审查和司法审理的专业性和规范化程度不足,以及无效宣告进程严重影响侵权纠纷的解决。专利无效行政审查是行政职权实现的必要方式,专利无效行政诉讼具有监督行政权力运行和保护行政行为各方主体权益的特殊功能。结合该制度的国际发展趋势,应当维持无效审查制度的基本架构,细化专利无效行政审查的程序规定,完善行政诉讼判决内容以约束无效宣告行政审查,适度放开侵权诉讼对专利有效性的审查权,补充专利无效行政诉讼再审的有关规定。 

【关键词】专利无效审查;行政诉讼;专利复审;侵权诉讼;司法改革

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期,作者李晓鸣,西安交通大学法学院副教授。

《法学评论》2021年第1期

1.宅基地资格权:内涵、实践探索与制度构建

【摘要】无论是基于文义分析还是服务于宅基地“三权分置”改革目标,宅基地资格权均应被界定为申请分配宅基地的资格。宅基地资格权的主体为未充分享受宅基地福利分配权益的本集体经济组织成员户,极其特殊情况下可以扩展至国家政策性移民等特殊人员。宅基地资格权一经实现便消灭,但宅基地因自然灾害而灭失的,发生宅基地资格权重新取得的效果。宅基地资格权的享有以“户”为单位,面积标准受人均耕地面积、地理区位、地形地貌、占地类型、户内人口数等因素影响。宅基地资格权以“一户一宅”为主要和优先实现形式,并需经历“农户申请——集体审查——政府审批——划定宅基地——不动产登记”等程序;在土地资源不足以支撑的地区,可以采取农民住宅小区、农民公寓、集中统建、多户联建等多种实现形式。在确保户有所居的前提下,可以建立宅基地资格权退出(置换)和保留制度,以兼顾农户宅基地权益的保障和土地利用效率的提升。

【关键词】宅基地资格权;宅基地使用权;三权分置

本文选编自《法学评论》2021年第1期,作者宋志红,中央财经大学法学院教授。


2.论农村土地经营权市场的法律规制

【摘要】体现“三权分置”改革精神的《农村土地承包法》,通过赋予土地经营权以独立性和高度流动性,为农地资源的市场化配置提供了有力的制度支撑,使土地经营权市场成为市场化配置农地资源的基本形式。土地经营权市场不仅因为市场失灵的存在而需要进行一般意义的法律规制,而且,因为其承载的特殊使命而需要进行特殊目的的规制,只有建立健全土地经营权市场规制性制度和机制,才能维护土地经营权市场秩序,实现农地的充分利用,促进现代农业的持续、稳定、高效发展。

【摘要】土地经营权;土地经营权市场;法律规制

本文选编自《法学评论》2021年第1期,作者许明月,西南政法大学经济法学院教授。


《法学论坛》2021年第1期

1.社会组织提起环境公益诉讼的综合激励机制重构

【摘要】与环境公益诉讼可能产生“井喷增长”担忧相悖的是,当前除检察机关提起诉讼呈现强劲发展势头外,社会组织这一具有独特优势和发展潜力的原告诉讼却呈现衰减的趋势,普遍存在诉讼意愿不强、提起案件数量走低的现象。这不仅违背了环境公益诉讼主体分层次、递进式的制度设计思路,也不利于诉讼在更大范围内开展。主要原因在于公益诉讼激励规则设计偏失,忽视了诉讼提起涉及的复杂利益因素,缺乏可操作性的激励方式指引,导致对社会力量有序参与诉讼的调动乏力。应注重从已有审判实践出发,立足诉讼动力的分析,深入社会组织行为决策的内部,充分考量激励结构的关联性,在此基础上优化诉讼激励内容,充实激励方式设计,强化提起诉讼的条件支撑,形成对社会组织提起诉讼的综合激励机制,同时立足当下丰富检察机关支持起诉的内容,规范检察机关对行政公益诉讼的提起,拓展社会组织参与诉讼的制度空间。

【关键词】环境公益诉讼;原告资格;社会组织;诉讼动力;激励机制

本文选编自《法学论坛》2021年第1期,作者黄锡生,重庆大学法学院教授;作者余晓龙,重庆大学法学院博士研究生。

《政法论坛》2021年第1期

1. 私法自治与民事政策的互动及检视

【摘要】在国家治理与社会治理并行的治理结构中,民事政策和私权自治的冲突与共生不可避免,应立足于中国社会与经济发展实践,廓定民事政策介入私权自治的维度,既要辨明二者的相互作用,也要为二者的共生找到路径;既需要降低民事政策的随意性和弹性,又要厘清民事政策介入的边界。在尊重私权自治本身目的的基础上,将民事政策予以类型化,以有效弥补私权自治的局限性与滞后性,实现国家治理的有机与协调。

【关键词】民事政策;私权自治;关系;检视

本文选编自《政法论坛》2021年第1期,作者齐恩平,天津商业大学法学院教授。


2. 利他保险合同下任意解除权的利益失衡与解决路径

【摘要】在利他保险合同下,我国保险法赋予投保人较强“任意性”的合同解除权,此造成被保险人或受益人保险金请求权的落空,有违“利他”之初衷。《保险法司法解释三》虽以被保险人或受益人的“赎买权”维系利他保险合同的存续,但却难以切实实施。借以行政法比例原则的适合性、必要性以及比例性三个子原则对投保人任意解除权制度予以审查,投保人任意解除权制度的目的虽然正当,但是所采取的手段与其目的不相匹配,应当对投保人任意解除权的行使进行限制。在我国的保险合同的框架下,当投保人与被保险人或受益人非为同一人时,尽管被保险人居于保险保障的核心地位,但对其合同利益的保护尚未达到足以突破合同相对性的程度,仍应以投保人作为合同当事人行使利他保险合同的解除权,且限于保险合同成立后至保险事故发生前行使。投保人解除利他保险合同前,应履行通知被保险人或受益人的义务,以满足被保险人或受益人对解除合同的知情权,从而保障被保险人或受益人“赎买权”。同时,投保人解除权的限制不仅仅包括对其积极解除合同行为的限制,还应当包括对其特定情形下消极不解除合同行为的限制,全面衡平利他保险合同下投保人、被保险人和受益人三方利益。

【关键词】利他保险合同;保险金请求权;合同解除权;限制

本文选编自《政法论坛》2021年第1期,作者何丽新,厦门大学法学院教授;作者陈诺,厦门大学法学院民商法专业博士研究生。

《比较法研究》2021年第1期

1.民法典高空抛物致害责任规则的体系性解读:局限与克服

【摘要】高空抛物致害责任自入法之日起即饱受批评,又因司法适用中存在一定漏洞而引发质疑。将高空抛物致害责任置于不确定加害人责任框架下进行体系性解读,有利于重新认识和评估立法上设定这一责任规则的正当性和局限性。不确定加害人责任既不符合固有侵权责任构成理论的预期,也未遵循传统诉讼理论在证明责任上的一贯立场,为了缓和其内在局限和避免发生泛用,须就不确定被告的范围、责任形式及举证负担等适用条件作出限制。立法上设定高空抛物致害责任规则时亦应注意其局限克服。我国民法典第1254条通过修正和完善其适用条件,深化了侵权责任法第87条确立的限制观念,具有明显的进步性。然而,民法典作为一部基本法,其规定难以包罗万象,高空抛物致害责任规则的适用漏洞仍需要通过司法解释、基于法官的个案经验进行填补。

【关键词】不确定加害人;高空抛物致害责任;体系解释;局限克服

本文选编自《比较法研究》2021年第1期,作者冯恺,中国政法大学比较法学研究院副教授,法学博士。


2.《民法典》违约金规范的体系性发展

【摘要】《民法典》违约金制度的规范更新,既包括违约金规范本身的修订,也包括其与相关规范的体系互动。《民法典》第585条第2款后段表述的修订,还原了违约金司法酌减系于司法评价的技术特征,凸显了酌减规则的裁量特点,有助于发掘违约金的履约担保功能,兼容商事交易的效率要求。《民法典》第588条的反对解释决定了约定违约金原则上属于损害赔偿总额的预定,不足填补时债权人可另主张司法增额。合同基础丧失规则与违约金司法调整规则构成竞合关系,合同解除与违约金责任的并行关系不限于违约解除场合。司法酌减与法律行为背俗无效规则存在体系分工,与显失公平撤销规则构成竞合关系;若非商事交易,事先排除酌减特约应属无效,但并非因违反强制规范而无效。

【关键词】违约金;司法酌减;司法增额;合同基础丧失;背俗行为;事先排除酌减特约

本文选编自《比较法研究》2021年第1期,作者姚明斌,华东政法大学法律学院副教授,法学博士


3.论董事“善意”规则的演进及其对我国的借鉴意义

【摘要】从我国公司法的规定来看,勤勉义务和忠实义务不能完全涵盖董事对公司和股东造成损害的不当行为,亟待突破公司法关于董事勤勉义务和忠实义务的框架。在此方面,美国特拉华州公司法中的“善意”规则的演进对我国具有借鉴意义。在特拉华州,确认“善意义务”的独立性有其客观价值,但也存在逻辑困境,故存在巨大争议。我国学者对于引入董事的“善意”规则存在两种截然不同的观点。为应对实践中纷繁复杂的董事责任纠纷,我国应立足于实践需求,通过理论创新,将董事“善意”规则确定为董事信义义务制度的内涵,甚至将“善意义务”定位为独立的董事义务也未尝不可,但暂时不宜将公司合规确立为独立的董事义务。

【关键词】信义义务;善意规则;逻辑困境;独立性;公司合规

本文选编自《比较法研究》2021年第1期,作者王建文,南京大学法学院教授,法学博士


4.美国控制股东信义义务:本原厘定与移植回应

【摘要】控制股东信义义务“移植论”存在方法论误用的缺陷,过度关注概念和规则的译介,而未深究其制度功能所关联的特定社会背景。信义义务根植于普通法特殊的历史土壤,以信托为“母体”并经归纳推理不断扩张泛化,“控制股东信义义务”是这种泛化现象的缩影,早期“受益人利益最大化”内涵已被“公平交易义务”取代。内涵演变的动因是对公司本质认知的进化以及因之发生的个人法向团体法逻辑的持续递进。我国控制股东滥权现象的主要成因并非规范资源不足,转轨时期“政企不分”的现实和公司法体系二元区隔的倾向亦不容忽视。美国关于交易公平性判断的程序性规则有助于克服法律行为评价系统的局限性,具有“复原”商业决策背景的功能,契合复杂的市场环境需求,是最具借鉴价值的部分。

【关键词】控制股东信义义务;公平交易义务;团体法;股东平等原则

本文选编自《比较法研究》2021年第1期,作者靳羽,广东财经大学法学院讲师,法学博士。


5.生态环境损害多元救济机制之衔接研究

【摘要】围绕着生态环境损害救济,我国构建了多元主体参与、多种路径并存的制度体系,为公共利益提供全面保障的同时,也带来了不同机制之间应如何衔接的难题。衔接规则的缺失会引发不同机制功能重叠、相关主体角色错位、权责不明等诸多问题,严重影响生态环境损害救济制度功效的发挥。因此,建立、健全生态环境损害救济的多维衔接机制是当前我国生态环境保护工作的迫切任务。生态环境损害救济机制的衔接安排本质上是行政权能和司法权能的优化配置问题。基于二者的权限划分与功能定位,结合我国实践和域外经验考察,我国生态环境损害救济机制的衔接安排应当遵循“行政救济优先于司法救济”的基本原则。在具体制度设计层面,通过明确政府索赔权的适用范围,确立行政执法的优先性;通过完善民事公益诉讼启动的前置条件,确立行政救济的优先性;通过完善具体的诉讼程序规则,确立“先行后民”的检察公益诉讼衔接模式。

【关键词】生态环境损害;行政救济;司法救济;衔接安排;环境公益诉讼

本文选编自《比较法研究》2021年第1期,作者吕梦醒,中国政法大学民商经济法学讲师,法学博士。

《政治与法律》2021年第1期

1.论出卖人返还财产请求权的属性及限制——以合同被撤销为切入点

【摘要】因为我国法在物权变动模式上未采纳物权形式主义的立场,故当买卖合同被撤销后,出卖人请求返还买卖标的物的权利兼具不当得利返还请求权这一债权请求权和原物返还请求权这一物权请求权的双重权利属性。出卖人请求返还买卖标的物这一权利是否适用诉讼时效,应根据权利人请求权基础及标的物类型予以区别:若权利人主张行使不当得利返还请求权,不论返还标的物是动产还是不动产,均适用诉讼时效;若权利人主张行使原物返还请求权,仅在返还标的物属于普通动产或未登记特殊动产时,才有适用诉讼时效的空间。基于有效维护交易安全、保护当事人合法权益的考量,出卖人请求返还买卖标的物的权利不能对抗善意占有的第三人,且不论第三人所享有的是物权还是债权。未来制定我国民法典司法解释宜对此加以明确规定。

【关键词】民法典;原物返还请求权;不当得利返还请求权;物权请求权;诉讼时效;善意第三人

本文选编自《政治与法律》2021年第1期,作者石冠彬,甘肃政法大学民商经济法学院特聘教授,海南大学法学院教授,博士研究生导师。


2.论债权人撤销权判决的实现路径——以指导案例第118号为中心

【摘要】获得胜诉判决不是债权人行使撤销权的终点,债务人的责任财产实际恢复,才能有效保全债权。最高人民法院指导案例118号从执行程序角度给出了撤销权判决实现的方案,但未完全解决问题。债权人撤销权判决有两种类型,一为形成判决,一为形成判决与给付判决之复合,后者包含返还财产的给付内容,借助执行程序才能使被转移的财产回归债务人的责任财产。主债权可以强制执行时,因撤销权判决能回复物权,债权人可直接执行被转移的财产清偿债权,一体实现保全债权和清偿债权,但这一简便路径不适用于返还标的为金钱的案件。更简化的“执行脱逸财产”方案缺乏正当性。主债权不能强制执行时,撤销权判决应通过独立的执行程序实现,该指导案例就此确立的执行当事人规则完全正确。“撤销权与代位权同时行使”的方案忽视了执行程序对于撤销权行使的意义,没有必要性和可行性。

【关键词】撤销权;债的保全;形成之诉;执行力;代位权

本文选编自《政治与法律》2021年第1期,作者宋史超,中国人民大学法学院博士研究生。

《环球法律评论》2020年第6期

1.作为民法特别法的信托法

【摘要】信托法作为英美舶来品,这一灵活、便利和普遍性的法律制度要在我国落地生根,应逐渐解决其与本土民商法制度的融合与协调问题。信托法是民法的特别法,其虽然挑战了传统民法的边界,但本质上是一个不折不扣的民法制度。自我国引进信托法律制度以来,学界和实务界从各个角度对信托法律制度本身及其存在的制度土壤等问题不断进行解释与质疑。对于信托法能否在缺乏英美衡平法传统的我国存身、信托关系作为信义关系的特殊性(法律关系)、信托的财产权结构兼容于我国的可能性(财产权)、信托和民事主体法及组织法的关系(主体法和组织法)、信托法提供的特殊救济观念(民事责任和救济)等基本理论问题的再认识,将使人们进一步理解信托法律制度之本旨与原貌、澄清其认识偏差甚至讹错,也能够使人们更加深刻理解信托法作为民事特别法的核心方面。

【关键词】衡平法;信义关系;财团;组织法;拟制信托

本文选编自《环球法律评论》2021年第1期,作者赵廉慧,中国政法大学民商经济法学院教授。


2.对赌协议下股份回购义务可履行性的判定

【摘要】对赌协议下的股份回购义务是以支付回购款为内容的金钱给付之债,可履行性的实质是回购资金来源问题,应当在遵守债权人保护这一底线约束的前提下最大限度地确认可履行性。如果目标公司履行回购义务将导致其违反债权人保护的强制性规范,则构成法律上的履行不能。确定回购资金来源,应当充分遵循合同法债务履行的一般规范,并结合公司法股份回购等特别规范。在未减资的情况下,除标的股份转让所得、可分配利润外,视乎对回购资金来源限制的解释立场,甚至公积金及其他合法资金也可用于支付回购款;在减资的情况下,只要目标公司能够满足债权人保护的相应要求,即不存在履行障碍。目标公司完成减资程序不是其履行股份回购义务的必要条件,不应以之作为支持投资方诉讼请求的前提。目标公司应当承担履行不能的举证责任,并结合其财务状况判断可履行性及具体程度,将部分履行、分期履行及延期履行作为可能的裁判选项。

【关键词】对赌协议;股份回购;可履行性;债权人保护

本文选编自《环球法律评论》2021年第1期,作者张保华,北京交通大学法学院副教授。


3.民法案例群方法适用的中国模式

【摘要】民法案例群方法是民法学方法论中一种非常重要的法学方法,广泛适用于民法中的不确定法律概念以及概括条款。虽然此方法具有一定的普遍性,但其直接适用于我国仍存在两大理论障碍:一是作为比较基础的先前裁判在法源意义上的拘束力存疑;二是案例群所形成的替代性构成要件并不具备规范性。在我国的司法体制以及法源体系下,民法案例群方法适用的理论障碍可以通过两种进路来弥补:一是将先前裁判遴选为指导案例,以解决先前裁判的拘束力问题,同时依此形成的案例群也具备规范性;二是其他类似性的案例所形成的案例群演变为习惯法而取得规范性。民法案例群方法的具体展开可分两步:首先获取作为比较基础的法官法规则;其次通过类似性判断形成案例群,进而抽象为替代性构成要件。

【关键词】案例群;先前裁判;替代性构成要件;指导案例;习惯法

本文选编自《环球法律评论》2021年第1期,作者刘亚东,首都经济贸易大学法学院讲师。


4.民事诉讼中的双重相关事实——“初步证据”向“假定为真”的转变

【摘要】同时体现为实体法上胜诉要件和程序法上诉讼要件的事实主张,在民事诉讼中具有特殊性。在我国普通民事审判和知识产权审判实务中,法院常常以初步证据作为管辖权异议阶段的审理标准。这一标准不同于实体审理中要求的初步证据,也因为其标准的模糊性而存在缺陷。与此不同,德国法上适用双重相关事实理论,通过将相关必然也成为实体胜诉要件的诉讼要件事实“假定为真”,简化对此类事实的程序性判断,在其他法域中也存在类似思路。基于对被告利益的保护、对诉讼要件审查原理的重视和对不同方案下程序效果的比较,我国有必要由初步证据标准转向假定为真方案。结合比较法经验与我国法传统,我国应当完善假定为真方案下的制度设计与程序配套。

【关键词】管辖权异议;当事人适格;初步证据;双重相关事实;假定为真

本文选编自《环球法律评论》2021年第1期,作者曹志勋,北京大学法学院助理教授。

《华东政法大学学报》2021年第1期

1.夫妻共同债务的认定与清偿规则实证研究

【摘要】在面对夫妻共同债务的认定和清偿问题时,裁判者在婚姻家庭保护和债权人保护之间作出了何种价值决断,是民法问题中的事实判断问题。对法释〔2018〕2号施行后最高人民法院与各高级人民法院援引该司法解释作出的863篇裁判文书加以分析可见,在既有规范技术的框架下,裁判者仍然可以通过不同解释方案实现不同的价值判断结论。裁判者对现有规范中“共同意思”“家庭日常生活”“共同生活”“共同生产经营”等概念的不同解释方案,以及各类债务清偿规则的确定,有时反映了裁判者面对“边缘案例”作出了复杂的价值衡量,即通过责任确定或责任承担规则的扩张或限缩进行了价值决断;有时则反映了裁判者对规范意涵的理解偏差。对裁判者既有的价值取向进行研究,得出相应的事实判断结论,可以检验既有夫妻共同债务的认定和清偿规则所包含的协调策略的绩效,为进一步凝聚共识奠定基础。 

【关键词】夫妻共同债务;清偿规则;责任财产;事实判断

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第1期。作者王轶,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授,法学博士;作者包丁裕睿,密歇根大学法学院博士研究生。


2. 夫妻共同债务清偿规则辨析

【摘要】夫妻共同债务清偿规则,既事关债权人利益的实现,也涉及夫妻间的利益分配和对家庭的保护。对此问题,司法实务界裁判尺度不一,学术界亦存在不同学说。类型区分说主张,对于以夫妻一方名义举债形成的共同债务,清偿规则应当以是否为家庭日常生活需要为标准区别安排。连带债务说主张对共同债务夫妻应承担连带清偿责任,但对于责任财产的范围则意见不一:无限连带说主张,以夫妻双方名义举债形成的共同债务与以夫妻一方名义举债形成的共同债务一样,责任财产都应当包括夫妻双方的全部财产;而有限连带说主张,对以夫妻一方名义举债形成的共同债务而言,其责任财产应当排除举债人配偶的个人财产。共同债务说主张应当先以夫妻共同财产清偿债务,此学说与连带债务说在责任财产的清偿顺位以及追偿权的发生条件上存在差异。基于“多元价值并重”的法律共识,共同债务说较好地平衡了债权人利益与作为共同债务人的夫妻的利益,因而更为可取。

【关键词】夫妻共同债务;清偿规则;责任财产;夫妻共同财产

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第1期。作者关淑芳,中国社会科学院大学政法学院副教授,法学博士;作者郭子圣,成都市委政法委干部。


3.夫妻债务的英美法系功能比较研究——以不采行夫妻共同财产制的模式为中心

【摘要】英美法系以夫妻法定分别财产制为传统,但其对我国仍有功能比较意义上的解释论价值。英美法系早期的夫妻人格合一带来了必需品代理制度,与大陆法系日常家事代理权制度类似,旨在强化夫妻共同体而非保护债权人。对“家庭日常生活需要”的认定不应排除夫妻分居期间,且应以特定当事人夫妻同居期间的消费水平为标准。英美法系的现行主流模式,以夫妻法定分别财产制下的“合意论”为起点,通过不当影响制度,将“用途论”限制在合意证据不足的情形,并辅以仅作为证明方式存在的“推定论”,与我国当下以“共债共签”为出发点的立场大同小异。以非举债方对举债方以后者个人名义为夫妻双方举债的同意存在与否为标尺,可用于认定夫妻债务语境下各类债务的性质。

【关键词】夫妻连带债务;夫妻共同债务;分别财产制;必需品代理 不当影响

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第1期。作者吴至诚,中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员、法学院助理教授,法学博士。


4.论决议行为适用意思表示瑕疵的规则——以公司决议中表决人意思瑕疵为考察重点

【摘要】决议属于法律行为,其异于契约的特性不会妨碍意思表示瑕疵规则的适用。表意人可苛责性、相对人信赖保护及错误在法律评价上的重要性作为评价瑕疵意思表示效力的三个要素,在决议中同样可以适用,但“主体多数”这一特性使得在相对人信赖保护的判断上需特别考量,意思表示瑕疵规则的具体适用标准应通过这三项要素的综合评价得出。意思表示撤销或无效后,若剩余表决权不满足通过决议的要求,决议无效。

【关键词】决议行为;意思表示瑕疵;评价要素;主体多数

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第1期。作者马强,上海财经大学法学院博士研究生。


5.场外配资合同效力认定的反思与重构

【摘要】现有模式下的场外配资具有账户借用、高杠杆等违法性,应受证监会的严监管。在此背景下,“九民纪要”直接捆绑行政许可与合同效力,将场外配资合同统一认定为无效。但此裁判路径存有不妥,应通过社会公共利益判定合同效力。从场外配资合同的法律构成来看,其应为民间借贷合同,账户借用等合同要素不影响合同属性和整体效力。场外配资是基于市场需求而产生的,具有正当性。而且账户借用、高杠杆等负面影响可以通过制度优化、行政处罚等方式进行限制,为避免合同无效带来的当事人间的利益失衡和履行合同带来的负面影响,宜借鉴合同效力三分法,将场外配资合同定性为有效但未生效之合同。准此,场外配资合同仅有私力实现力、处分力和保持力,而无请求力和执行力。

【关键词】场外配资合同;合同效力;金融监管;社会公共利益;不完全债权

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第1期。本文作者黄绍坤,中南财经政法大学博士研究生。

《法学杂志》2021年第1期

1.大数据时代个人数据权属的配置规则

【摘要】个人数据集束是大数据时代的基本生产要素。决定个人数据权属配置规则的竞争准则是:应最有益于维系个人数据集束的生产激励,且应平衡其与降低个体隐私权侵害风险之间的紧张关系以及与最大化利用个人数据集束之间的紧张关系。因此,个人数据权属配置的一级规则是:依据“有动机的侵入者”概念所定义的直接识别标准,区分“普通个人数据”与“敏感个人数据”,并将前者配置给数据业者与数据主体共同共有,后者仅配置给数据主体所有,且只能交易个人数据的使用权。个人数据权属配置的二级规则是:设定普通个人数据集束的独占使用权有效期,期满后普通个人数据的使用权进入公共领域,但是所有权(含删除权)始终归属于原权属主体。

【关键词】个人数据权属;普通个人数据;敏感个人数据;独占使用权有效期

本文选编自《法学杂志》2021年第1期,作者黄锫,同济大学法学院副教授。

《中国社会科学》2021年第1期

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编辑:林颖

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