何炼红:论算法时代网络著作权侵权中的通知规则
2021年8月2日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   侵权责任   著作权的保护   算法
[ 导语 ]
    进入到由算法主导的智能时代后,“通知-删除”规则的具体操作方式发生了巨大变化。传统人工方式的通知和审查工作逐渐交由算法完成,这在提升互联网侵权执法效率的同时,也引发新的困境:当大规模发送的自动化通知成为“通知-删除”程序运行的起点时,其通知要素能否被有效执行?错误通知能否得到有效规制?这些问题都直接影响到网络在线纠纷处理的公平和效率。对此,中南大学法学院何炼红教授在《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》中,以美国的通知删除实证研究项目所提供的系列资料为数据来源,评价网络著作权侵权中的通知规则在实践中的运作效果,并就其所遭遇的现实挑战予以反思和探讨,以期助益我国著作权法律制度的发展和完善。
一、算法时代著作权法上自动化通知面临的挑战

(一)自动化系统的应用导致通知数量急剧增加

侵权通知的总数在增加,每份通知中的侵权主张数量与每份通知中的删除请求的总数也在成指数增加,助长了高度专业化的著作权实施机构的兴起,也进一步推动了著作权人的自动化通知实践。使用专门的著作权实施机构来检测侵权和代表权利人及其被许可人提交侵权通知已成为趋势。著作权实施机构逐渐成为影响著作权政策和法律制定的重要团体,也使大规模自动化通知的出现和应用更加普遍。

(二)自动化通知存在错误和滥用之隐忧

依靠程序代码来进行侵权检测和内容识别的纯算法操作,不仅使得网络服务提供者收到的通知数量剧增,而且很容易产生错误通知。根据《美国数字千年版权法》第512条(c)款第3项A目之规定,通知的法定条件可以分为功能性要件与非功能性要件。



一份有效的删除通知必须实质上满足全部法定条件,正确的通知应当“严格和字面遵守”著作权法上关于通知构成要件的规定,若与之有偏差则存在错误。通知错误的样态分为两大类:



通知中非功能性要件的技术错误率非常低,功能性要件与非功能性要件之间存在着明显的法律和经验差异。鉴于通知数量庞大,错误的删除不可避免。很难识别出符合有效格式要件但是经由恶意投诉者发出的通知的问题,“通知-删除”规则很可能被滥用,需要进行有效遏止与法律规制。

二、算法背景下通知构成要件的重新审视

(一)自动化通知构成要件的有效基础

《信息网络传播权保护条例》第14条仅对通知的形式要件进行了简单列举,尚无法给投诉人清晰的指引。实践中,投诉人往往通过主观描述来告知网络服务提供者相关作品信息,给通知的接收者造成极大困扰。此外,通知的有效性判断依然具有不确定性。司法实践中对于因通知形式要件缺陷所产生的法律后果也有着不同的认识。


算法时代的自动化通知必须遵循严格的形式要件,不宜做扩大解释。基于权利义务对等的理念,不应当要求网络服务提供者对不合格通知承担完善的义务,而是应当赋予自动化通知的投诉人更高的注意义务,理由是:其一,在操作成本上,投诉人相对于网络服务提供者更为主动且更具优势地位;其二,法律赋予投诉人低门槛的可以无限使用“通知”的权利,因此投诉人应当善意且诚信地去行使。

(二)自动化通知“准确性”标准的考量

为了提高自动化通知构成要件的准确性,应当鼓励网络平台设置标准、流畅的投诉流程,引导和提示投诉人采取网络表单的方式,提交符合法律要求和标准格式的通知信息。具体可以从以下几个方面进行考量。

1.侵权主张指向的作品信息更加明确

自动化通知中侵权主张所指向的作品,不仅需要在网络表格通知中清晰列举同一网站的多个此类作品,还需要审核目标作品是否属于不受保护的主题。包括考虑投诉侵权的对象是否属于合理使用的情形、已经进入公共领域的作品使用或其他不受保护的事由。在发送通知时为了尽量避免出现错误,投诉人有必要采用算法和人工交叉检查的方式,行使合理使用的注意义务。此外,建议自动化通知删除系统建立权利人作品事先备案机制。

2.删除请求指向的位置信息更加精准

为了尽量避免位置信息出现实质性错误,可以在自动化通知提交程序中设计事先测试环节。测试时一旦程序反馈了定位错误的信息,那么配合必要的人工审查,就可以解决算法执行的准确性和时效性要求,且不会给投诉人带来额外的负担。

3.其他构成要件的优化

我国著作权法上还应做以下优化:其一,进一步明确投诉人联系信息为“能够足以使网络服务提供者联系上权利人或其代理人的有效信息”;其二,增加权利人或授权的代理人签名;其三,增加“善意相信声明”“准确性和授权声明”等主观要件。

三、错误通知法律规制路径的完善

通知中存在的大量实质性错误显然与人为过错有关。针对一些投诉人的错误乃至滥用通知的行为,需要进行有效的法律规制。

(一)错误通知的法律规制现状

根据美国的立法和司法实践,“故意”发送虚假陈述错误通知的行为应当承担损害赔偿责任,同时,如果主观符合善意标准就不承担法律责任,且没有规定对“恶意通知”的额外惩戒。

我国《民法典》第1195条第3款规定了权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。与此同时,该款还与特别法中的具体规定形成有机衔接。中美经贸协议不仅明确了权利人针对错误通知应承担过错责任,还对“善意通知”和“恶意通知”的处理问题提出了具体的要求。在电子商务领域,我国已明确善意通知可以免责、恶意通知可以适用惩罚性赔偿的分类规制途径。不过,大量遭受投诉人错误通知的“非平台内经营者”,尚并不能通过《电子商务法》寻求救济。

根据《民法典》第1165条第1款,错误通知满足“过错+侵害行为+损害结果”三个构成要件,行为人应承担填平意义上的损害赔偿责任。然而,无法回答“善意通知”是否应区别对待、“恶意通知”是否应额外惩罚的问题。著作权法上如何进一步完善错误通知产生的侵权责任,仍需要引起足够的关注和重视。

(二)我国著作权法上错误通知分类规制的思考

在行为人基于过错原则承担一般损害赔偿责任的基础上,应当进一步区分善意通知和恶意通知情形。

1.明确善意通知免于承担责任的情形

善意通知是指投诉人进行了必要核查,有理由相信网络用户存在著作权侵权行为时所发送的错误删除通知。善意情形下发送的错误通知不承担侵权损害赔偿责任。在自动化通知情形,投诉人需要进行充分举证,从客观角度说明其初步审查行为所采取的合理步骤,使法院相信其“善意”成立。

2.建立恶意通知惩罚性赔偿制度

恶意通知是指投诉人明知自己无权通知或通知依据不足,为了自身不法利益或者损害他人利益的目的而发出的错误删除通知。《民法典》第1185条首次对侵害知识产权的惩罚性赔偿做了专款规定,为著作权法上建立恶意通知的惩罚性赔偿机制提供了制度基础。

(1)惩罚性赔偿的构成要件分析

将著作权法上错误通知适用惩罚性赔偿之主观要件明确为“恶意”,更具现实意义。在实践中,错误通知是否适用惩罚性赔偿,应当将“恶意”主观要件与“情节严重”客观要件结合起来综合分析。

(2)惩罚性赔偿金基数的计算方式探讨

在参照著作权侵权损害赔偿的计算方法的基础上,还应充分考虑“公平、合理和与损害相称”的原则,有效平衡通知发送方、网络服务提供者和网络用户之间的利益。其一,谨慎采用以单件侵权作品为基数的方式来计算损害赔偿数额。其二,考虑流量经济背景下实际损失的判定情况。其三,注重商誉损害赔偿和精神损害赔偿。

(3)举证责任转移的适用

在裁判规则上,仍遵循“谁主张谁举证”原则。具体案件中举证责任转移的前提条件是负有证明责任一方当事人提供的现有证据已经初步达到相应的证明标准。

四、结语

算法带来的通知规模大幅增长和通知错误侵权隐患,对著作权法上的通知删除规则提出了新的挑战。权利人的通知作为通知删除程序的起点和权利滥用治理的源头,需要对其进行有效的法律规制。对于如何有效将合理使用的原理标准和判断因素融入通知的算法设计中,如何更好发挥网络用户的反通知机制的救济功能,如何更好发挥通知删除规则在解决著作权、隐私和表达自由的冲突方面的作用,如何在制度上进一步落实对算法的透明度和问责要求等问题,尚需要进一步深入研究。



(本文文字编辑魏靖。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则

[ 参考文献 ]

本文选编自何炼红:《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》,载《法商研究》2021年第4期。
【作者简介】何炼红,中南大学法学院教授、博士生导师。

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编辑:魏靖

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