崔建远:对非典型担保司法解释的解读
2021年8月8日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      《民法典》对于非典型担保的态度是复杂的,下了决心的是“扩大担保合同的范围,明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”。尽管如此,《民法典》设计的融资租赁、保理的合同条款仍未凸显担保色彩。有鉴于此,《担保制度司法解释》)尽其所能地明确、细化非典型担保的规则,解释《民法典》有关担保的规定,补充《民法典》欠缺的某些规则。但该司法解释也需要进一步澄清其意思,理顺其逻辑,评论其得失。对此,清华大学法学院崔建远教授在《对非典型担保司法解释的解读》一文中,对相关规定进行解释和评论,以期为学术研讨和实务裁判提供素材。
一、概括描述与担保设立

《担保制度司法解释》(以下简称《司法解释》)第53条规定:“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述,该描述能够合理识别担保财产的,人民法院应当认定担保成立。”其中,“对担保财产”的“概括描述”,若属于模糊不清,使人难以把担保财产从担保人的责任财产中区隔出来,即未满足担保财产的特定性的,则担保未设立;反之则设立。第53条承认的担保,若符合《民法典》等法律规定的担保物权,则其为典型担保;反之,则为非典型担保。

关于“能够合理识别担保财产”的判断标准,包括时间、特定、度量衡等,既可能由单一元素构成的,也可能由若干元素构成。在复杂的交易安排中,有时可通过相互衔接、共同配合的合同群的约定来识别担保财产。若有相关证人证言、文件可合理识别的,也应认定担保权设立。

有必要指出,第53条的规定不够周延。以当事人的意思表示即可设立的担保权,可以是只要描述能够合理识别担保财产的,担保成立。但若公示为生效要件的,仅有“该描述能够合理识别担保财产”,担保仍不成立。


二、让与担保

(一)物权让与担保

《司法解释》第68条承认了转移物权的让与担保。只要此种让与担保不存在《民法典》第146条第1款、第153条和第154条等规定的无效原因,就应承认其法律效力。其一,债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下,在一定期间后再由债务人或其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购的,按第68条的规定,该约定原则上有效,但约定债务人到期不履行回购义务时该财产归债权人所有的,人民法院不予支持,债权人有权依据《民法典》关于担保物权的规定,使其债权优先受偿,除非此类约定属于虚假的意思表示。其二,在让与物权的担保中,在债权人与担保人之间,不发生物权变动,但在债权人与第三人之间,只要该财产的物权转移至债权人已公示,该第三人对此合理信赖,就应适用《民法典》第216条关于公信原则的规定。在债权人以物权人的身份出卖该财产给第三人、该第三人主张取得该财产物权的情况下,应适用《民法典》第311条第1款的关于善意取得的规定。其三,在让与担保的物权转移已公示的背景下,只要债务人不履行债务,那么,债权人对担保人虽不可主张已经取得该财产的物权,但有权依据《民法典》关于担保物权的规定,使其债权优先受偿。

(二)股权让与担保

《司法解释》第69条还承认了股权让与担保。(1)构成要件:A.转让人和受让人达成转让合意;B.股东名册上的股东记载已由转让人(实际股东)变更为受让人(名义股东);C.一旦担保主债权实现的目的达到,该股权便回转给转让人。问题在于一些公司未设股东名册,如何判断股权的移转呢?路径一,股东会决议确认了股权变动;路径二,从证据法的视角看待,只要举证证明工商登记记载的股东是受让人即可。(2)由于股权转让只是形式上的,故其法律效力的范围宜局限于转让人和受让人,在股权的受让人不是被担保债权的债权人的情况下,还约束被担保债权的债权人。如此,若令受让人这个名义股东与其他股东对目标公司或其债权人就股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等承担连带责任,对受让人过苛。特别是,目标公司明知或应知受让人只是名义股东,且不同于典型的股权代持,应遵循实事求是原则,不应令受让人与股东承担连带责任。

在这里,出现了《司法解释》第69条与《公司法司法解释(三)》第18条等条款在表面上存在差异的问题。从利益衡量出发,可认为《公司法司法解释(三)》第18条等条款调整一般意义上的股东出资及其相应的法律责任、普通的股权转让、典型的股权代持的规定,为普通法;而《司法解释》第69条系专门规范股权让与担保的场合名义股东不宜承受过重负担事项的,为特别法。特别法优先适用。最后,目标公司的债权人难以知晓受让人系名义股东的事实,无注意义务查清名义股东和实际股东的情况。如何保护信赖工商登记的目标公司的债权人?A.该债权人可以请求受让人就股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等事实承担责任;B.受让人有权对抗该债权人的该项请求,但须负举证证明股权让与担保的责任。

(三)确立让与担保规则的意义

《司法解释》确立让与担保规则,使《民法典》第388条第1款中段关于“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定落到实处。实务中形式上的股权转让、物权转让与其对价很不相称的情况,对此,唯有还让与担保的本来面目才符合当事人真实意思表示,才公平合理。

三、所有权保留

《司法解释》第64条,评论如下:(1)出卖人如何取回标的物,买卖双方有商定时依其商定,这符合意思自治原则。但其违背了《民法典》第642条首先赋权出卖人享有径直请求买受人返还买卖物的取回权;其次才是尊重双方进行协商的意思和操作。(2)出卖人基于保留的标的物所有权取回标的物,这是物权及其行使效力的表现,无论买受人是否同意。法律在此赋予出卖人选择权:其有权选择不取回标的物,而选择“参照适用担保物权的实现程序”“拍卖、变卖标的物”的处理方式。对于前者,《司法解释》第64条第1款的表述是“当事人请求”,对于后者,《民法典》第642条第2款的措辞是“可以”,表明该规定非强制性规定。(3)《司法解释》第64条调换了与之相同或近似的《民法典》第642条的两款的顺序,却实质性地改变了第642条的规范意旨。这种改变并不应该。(4)《司法解释》第64条第1款会带来负面后果,一是拍卖、变卖所得价款若低于买卖物的实际价值,在出卖人有意待价而沽的场合,不利于出卖人,在买受人赔偿能力不足的情况下更是如此;二是拍卖的程序复杂和耗时,远没有出卖人径直取回买卖物有效率。

四、融资租赁关系中的担保权

“承租人违约,出租人只请求承租人承担违约责任,未解除合同”的案型中,《司法解释》第65条第1款所谓“承租人未按照约定支付租金,经催告后在合理期限内仍不支付”,属于担保权实行的条件成就;所谓“当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定……”,意味着最高院承认出租人于此场合享有担保权,并认可和保护其行使该权。在“承租人违约,出租人同时请求出租人承担违约责任并主张解除合同”的案型中,出租人援用《民法典》第745条“出租人对租赁物享有的所有权”和第752条“可以解除合同,收回租赁物”的规定时,承租人无权援用《司法解释》第65条第1款对抗出租人的请求。

《司法解释》第65条第2款的规定,体现了效益原则、意思自治原则和公平合理的精神。其一,该条款把本诉和反诉合并处理的前提是:单纯地收回租赁物意味着出租人不当地占有了承租人已付租金的利益,将该利益归还承租人才会使双方的利益衡平。其二,承租人单纯地抗辩,该款支持其关于出租人应归还多取得利益的主张,有利有弊。其三,出租人于取回租赁物时是否占有承租人的利益?因不涉及公序良俗,该款采意思自治原则,应被赞同。其四,对于“融资租赁合同未约定或者约定不明的”,按“折旧或残值”确定,符合事物的本来面貌,财会制度等也均循此律,有其道理。其五,根据前两项规定的方法仍难以确定的,由中立的第三人“有资质的机构”评估租赁物价值,易被当事人接受,应为上策。其六,“……当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的,根据当事人的申请委托有资质的机构评估”的规定,虽可矫正利益失衡,但违反了合同严守原则和诚信原则。再说,即使原约定不符合租赁物的客观价值,也应适用《民法典》第151条、第152条等规定,在除斥期间内行使撤销权。

五、保理关系中的担保权

《民法典》第768条的规定存在明显的负面结果:(1)将通知作为保理人取得应收账款债权的生效要件,混淆了应收账款债权转让的对内与对外效力;误解了表见让与规则及理论实质。(2)第768条在债权转让规定的基础上另立三种应收账款债权转移的模式,给人们理解、把握和运用债权转让规则增添困难。(3)在“应收账款登记采人的编成主义”背景下,保理人为受让货真价实的应收账款债权,查阅登记记载,首先要统计有哪些具有保理资质的金融机构,其次要查阅诸家潜在的保理人的名下是否登记有保理人拟受让的应收账款债权,最后还要寻觅至应收账款的债务人,问询该笔应收账款真实与否(难免碰壁)。其中的成本不会低。(4)由于登记的应收账款不保证真实、准确,保理人完全信赖此种登记而订立保理合同,难免吃亏上当,交易安全得不到保障。《司法解释》第66条第1款在同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让的场合类推适用瑕疵不小的第768条的规定,不能说是明智的选择。此其一。

其二,应收账款质押属物权法范畴,具有优先效力、对世效力;债权转让(包括充当让与担保功能的债权转让)则纯属债法范畴;而保理人的优越地位终究是基于立法政策由债权蜕变而来的。三者存在着差异,法律应就各自的法律地位及法律效力区别对待,但《司法解释》第66条第1款却将它们等量齐观,有些简单化了。

其三,应收账款债权质权登记为生效要件,而保理、普通债权转让登记为对抗要件。只要应收账款债权质押尚未登记,就不应该适用《民法典》第768条第三分句、第四分句关于“均未登记的……;既未登记也未通知的,……”的规定。可见,《司法解释》第66条第1款的规定至少是不周延的

《司法解释》第66条第2款规定“保理人可以任选其中一人为被告;或者一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人”,符合《民法典》第766条的文义和规范意旨的,值得赞同。应收账款债权人向保理人返还保理融资款本息或回购应收账款债权,在实质上等于保理消失,故第3款规定“应收账款债权人有权请求债务人向其履行应收账款债务”,法律关系清晰,公平合理,值得赞同。

在有追索权的保理中,应收账款债权人自保理人处取得一定数额的款项,相当于借款;债权人将应收账款债权转让给保理人,属于一种形态的让与担保。

结语

《担保制度司法解释》中关于“概括描述、物权让与担保、股权让与担保、所有权保留、融资租赁关系中的担保和保理关系中的担保权”等规定,解释了《民法典》的有关规定,补充《民法典》欠缺的某些规则,但也有得有失,需辩证看待。

 

 

(本文文字编辑蒲南希。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 

 

文献链接:《对非典型担保司法解释的解读

[ 参考文献 ]

本文选编自崔建远:《对非典型担保司法解释的解读》,载《法治研究》2021年第4期。
【作者简介】崔建远,清华大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:蒲南希

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