麻昌华:《民法典》中“应当知道”的规范本质与认定标准
2021年9月24日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      “知道”与“知道或者应当知道”之表述被广泛地运用于私法文本及司法解释中,但在使用中存在表述混乱、内涵不统一等问题,导致相关规定的理解与适用困难。“应当知道”究竟是“应知而未知”,还是“推定知道”呢?体系解释方法和文义解释方法在“应当知道”的解释问题上都表现出了局限性。对此,中南财经政法大学法学院的麻昌华教授和陈明芳博士在《<民法典>中“应当知道”的规范本质与认定标准》一文中,从风险分配的视角,剖析“应当知道”的规范目的,证成对“应当知道”作分类解释的意义,并以此为基础,从实体法与程序法衔接的角度,为“应当知道”构建了更具操作性的认定标准。
一、“应当知道”在我国民法上的流变

(一)立法移植与拓展

我国最早是在时效制度中使用“应当知道”的表述,这移植自《苏俄民法典》,但立法并未明确“应当知道”的涵义。通说认为,我国民法上的“应当知道”与《德国民法典》第122条第2款的“因过失而不知”同义,该条“知道或因过失而不知”是排除受害人善意的要件。若将“应当知道”理解为“因过失而不知”,在否定事实“不知”之后接“既未也未”“仍然”“却”等,表述上存在自我矛盾。对于上述矛盾之处,可能的解释就是我国规范性法律文件在使用“应当知道”的过程中将其内涵进行了一定程度的拓展,虽一直沿用“应当知道”此单一表述方式,然其内涵早已超越了最初的“因过失而不知”。

(二)固有涵义与新生之义:以网络服务提供者的“应当知道”为例

虽然“应当知道”之表述被广泛应用于规范性法律文件中,但民法学界少有关于何谓“应当知道”的系统研究,相关讨论主要集中于网络侵权责任中的“知道规则”,包括两个层面:其一,《侵权责任法》第36条第3款的“知道”是否包含“应知”;其二,若网络服务提供者过错的认识因素包含“应当知道”,则如何理解“应当知道”。《民法典》第1197条将原《侵权责任法》第36条第3款的“知道”修改为“知道或者应当知道”,确认了网络服务提供者过错的认识因素包括“应当知道”,却仍然没有为上述第二个争议的解决提供足够的指引。

“应当知道”的解释争议核心在于,是坚持“因过失而不知”的固有理解,还是拓展为包括“推定知道”。关于如何理解在一般性审查义务之外存在的“应当知道”,我国现行立法和司法并无明确标准,但在实然层面上使用“推定知道”的解释,认为网络服务提供者应当承担一定的注意义务,也在程序的角度将“应当知道”理解为“推定知道”来减轻被侵权人的证明负担,以平衡网络侵权关系中各主体之间的权利义务。

二、“应当知道”的规范困境

(一)“应当知道”在司法实践中的适用乱象

对于“应当知道”内涵认定和说理常处于混沌不清的状态,具体包括:

1.论证缺位


2.标准混乱

在何种制度中适用“推定知道”或“有知道之义务”的标准,法官具有较大自由裁量空间:有裁判者从司法推定的角度根据基础事实是否充分来认定是否存在“应当知道”之事实;也有裁判者从注意义务违反的角度论证行为人是否恪尽“知道”之义务,有无过失。

3.概念混淆

在对“应当知道”进行了相关论证的案例中,还存在概念混淆之乱象,表现为以“明知”来认定“应当知道”。

(二)“应当知道”在实然规范中的双重面向

1.立法未在同一内涵上使用“应当知道”。《民法典》中“应当知道”的规则可以分为两类,具体如下:


在上述两类规则之中,还存在一种“中间规则”:(1)“类时间规则”,以行为人的主观认知状态为时间点的确定要件,但又与诉讼时效、除斥期间制度有所不同;(2)“模糊规则”,在实质上对行为人提出了注意义务要求,又从形式上符合“推定知道”的表述。

2.司法解释未在同一内涵上使用“应当知道”。司法解释在两个层面上使用“应当知道”:(1)指主体未尽具体情形下的注意义务,存在过失;(2)推定主体“知道”。

综上,厘清概念是“应当知道”正确适用的关键,对“应当知道”作同一解释既不符合立法意图,也不适应司法实践,更现实的做法是进一步明确两种“应当知道”的涵义及其认定标准。

三、风险分配视角下的规范目的二元性解释

在“知道”规则中,无论是“知道”还是“应当知道”,其实质都是风险分配的工具,使用“知道”标准是通过主观标准实现风险分配的初次平衡,使用“应当知道”则是通过主观标准的客观化实现风险分配的再平衡。

(一)风险分配方式的识别

在具体制度中,识别“应当知道”的风险分配属于实体还是程序方式,核心是注意义务的确立,也是道德责难性的判断。若行为人具有明显的注意义务,其不知具有较强的道德可责难性,则是在实体角度运用“应当知道”;若行为人不知的道德可责难性处于弱或者无的状态,则是在程序角度运用“应当知道”。就注意义务的确立,在善意排除规则中,基于信赖保护原则,行为人须尽交易上所必需之合理谨慎义务;在侵权过错规则中,基于可预见性规则,行为人负有损害预见义务。在时间规则中,“应当知道”在实体上的道义非难色彩逐渐弱化,风险程序平衡功能明显强化。对于“中间规则”中“应当知道”的识别,以实体注意义务的有无为根据,以条文的形式结构为参考。

(二)风险的实体分配:通过“应当”创设知道之义务

风险的实体分配通过权利义务的合理预设来实现,“应当知道”作为实体分配手段主要体现在善意排除规则和过错规则中。法律不应允许某个体因不知道一个众所周知的事实而获利。实务中无法证明行为人确切“知道”时,证明其在具体情形中存在“应当知道”之义务即可。

(三)风险的程序分配:通过“应当”预设知道之标准

风险的程序分配通过证明责任的合理负担来实现,“应当知道”作为程序分配手段主要体现在时间规则中。在此种意义上,“应当知道”的职能在于弥补证明难导致的归责难以及由此带来的风险分配失衡。

四、“应当知道”的具体认定

(一)共同的认定方法:推定

“应当知道”虽然应作“应知而未知”和“推定知道”的分类解释,但却通过“推定”这一方式相互联系,“应当”一词联结了主体认知状态的评价过程和评价结果。推定行为人的主观认知状态遵循事实推定的基本逻辑。

(二)推定标准:两个类别三个层级

“应当知道”的认定可以分为两个类别:“应知而未知”与“推定的知道”。三个层级:(1)推定事实为行为人“因轻过失而不知”,基础事实存在时“理性之人”可知;(2)推定事实为行为人“因重大过失而不知”,基础事实存在时“疏忽之人”可知;(3)推定事实为行为人“知道”,基础事实存在时“行为人”可知。需要说明的是,“行为人不知”的道德可责难性越强,认定其“应当知道”的标准则越低,而标准只是最低要求,若行为人事实上已经可以准用较高的标准,则举重以明轻即可。

(三)推定标准与具体制度的衔接

对于时间制度中的“应当知道”,只需适用“推定知道”之标准即可。而所涉制度中指向“过错”或“恶意”的“应当知道”究竟应以“因轻过失而不知”还是“因重大过失而不知”的标准认定,最终需要在个案中考量。

善意排除规则与过错规则中的“应当知道”已预设了一个理性的、谨慎的人在交易上所必需的注意义务,故推定的一般标准是“因轻过失而不知”。在善意排除规则中,“应当知道”作为“善意”的反面表述而使用,主体“知道或应当知道”仍然行动将被评价为恶意。在过错规则中,行为人“应当知道”指其应当预见行为的致害可能性。

五、结语

融合风险公平分配之价值理念并统一以“知道或者应当知道”表述,在给定的情况下最为稳定。然而“应当知道”的“融贯性”与“模糊性”并存,立法与司法适用极易陷入混乱局面。虽然将“应当知道”作分类解释与民法理论界的固有认知不完全相符,但“推定知道”之解释既反映了相关规范之本质,更在司法上具有不可替代的功利价值。对于“应当知道”内涵及认定标准的一般性研究,在确定“应当知道”基本认定方法与标准的基础上,仍有扩展研究的空间。



(本文文字编辑魏靖。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《<民法典>中“应当知道”的规范本质与认定标准》

[ 参考文献 ]

本文选编自麻昌华:《<民法典>中“应当知道”的规范本质与认定标准》,载《政法论丛》2021年第4期。
【作者简介】麻昌华,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:魏靖

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