2021年8月民商法学刊要览 | 学刊
2021年9月29日      ( 正文字号: )
文章标签:基础理论   民法   民法规范
[ 导语 ]
编者按:      
       为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
        其中,因《中国社会科学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《当代法学》《法学评论》《华东政法大学学报》为双月刊(单月出刊),本月尚未出刊,因此未列入8月汇总记录中,特此说明。
《中国法学》2021年第4期

1.基本原则与概括条款的区分:我国诚实信用与公序良俗的解释论构造

【摘要】《民法典》首章集中规定基本原则的立法例,使我国在诚实信用、公序良俗领域中形成了前有基本原则、后有概括条款的特色立法构造。特色立法呼唤与之相适应的解释论。通过汲取比较法上的区分经验与理论资源,我们可以对基本原则与概括条款作出合理区分。《民法典》第7、8条是诚实信用原则与公序良俗原则,其后诸多包含有诚实信用、公序良俗的条文为概括条款。观念上可以认为,诚实信用原则、公序良俗原则是从相关概括条款之中整体类推产生的,而我国民法将这些基本原则制定法化了。概括条款是一种特殊的规则,是裁判依据;基本原则不是规则,不能直接作为裁判依据充当司法三段论大前提,法官基于基本原则裁判时有提出规则的义务。基本原则虽非裁判依据,但在司法裁判中具有解释功能、补充功能及修正功能,仍具重要实践意义。

【关键词】基本原则;概括条款;诚实信用;公序良俗;裁判依据

本文选编自《中国法学》2021年第4期,作者于飞,中国政法大学民商经济法学院教授。

2.人格权侵害民事责任认定条款适用论

【摘要】作为不完全法条的《民法典》第998条在作用于人格权侵害民事责任的认定过程中,并未完全摆脱构成要件论全有或全无的立场,而是依然在《民法典》第1165条第1款的框架内作为辅助性规范发挥作用。由于第998条既承认法官的自由裁量权,又对其予以限制,因此法官在依据本条规定的考量因素作用于相应人格权侵害民事责任的认定时,可以通过合法性原则、价值位阶原则、比例原则和权利适当限制原则的综合运用,将作用于法律效果评价的诸考量因素的协动过程以可视化的方式呈现出来,使相应的法律论证具有可反驳性且能经受得住反驳,增强相应法律效果评价结果的说服力和可接受度,助益于平衡处理法秩序的安定性和开放性二者关系这一目的的实现。

【关键词】人格权侵害;民事责任;动态体系论;利益权衡论;自由裁量权

本文选编自《中国法学》2021年第4期,作者朱晓峰,中央财经大学法学院副教授。

3.自然资源之上权利的层次性

【摘要】对自然资源国家所有权的定性,需嵌入整个自然资源权利链条中,而非孤立地“平面化”进行。自然资源之上的权利呈现极强层次性。自然资源全民所有形态是自然资源各层次权利的基石,决定着自然资源在宪法及民法上的国家归属,也影响着自然资源用益物权的平等配置理念。但是,全民所有形态不是法律概念,只有过渡到宪法上所有权(《宪法》第9条),才能使自然资源获得法律保护,并需进一步转换为私法层面的权利(《民法典》第247条),才能将自然资源视作私权客体。伴随主权国家(《宪法》第9条)向国家法人(《民法典》第247条)的主体转化,自然资源在宪法上的所有权转变成民法上的所有权,为后者派生本质同为私权的自然资源用益物权(《民法典》第328、329条)及生成自然资源产品所有权提供可能。强调自然资源之上权利的层次性,并非否定权利平等性,而是理顺不同权利之间的过渡、转化、派生及生成关系,彰显自然资源负载利益的公共性。

【关键词】自然资源全民所有;宪法上国家所有权;民法上国家所有权;自然资源用益物权;自然资源产品所有权

本文选编自《中国法学》2021年第4期,作者单平基,东南大学法学院副教授。

4.论绿色原则的规范解释司法适用

【摘要】《民法典》第9条已宣示绿色原则作为民法基本原则。对司法实践中涉及绿色原则的相关案例,可根据案涉纠纷是否存在可适用的民事法律规范及其数量、规范与绿色原则之间是否存在冲突以及绿色原则可否有助于相互冲突之规范间的适用选择,进行三层顺次分类。通过分析相关案例,可得出漏洞填补、价值宣示、规范解释和规范选择四种绿色原则司法适用的具体路径。其中规范解释适用指仅有一个可适用于解决案涉纠纷的规范,但适用该规范会造成与绿色原则间的价值冲突,可引入绿色原则重新解释该规范以作出妥善裁判。绿色原则的规范解释适用可依循民事规范识别、冲突价值权衡、解释方法探求和比例原则考量四个主要步骤展开,并应严守利益平衡、充分说理和规范双引三项基本要求。

【关键词】绿色原则;规范解释;司法适用;比例原则

本文选编自《中国法学》2021年第4期,作者竺效,中国人民大学法学院教授。

5.个人破产免责的理论基础与规范构建

【摘要】个人破产免责是现代国家个人破产制度不可或缺的内容,其正当性依据主要来自多元免责理论的支撑。免责立法理念最早源于债务人合作理论,但现代个人破产免责制度已经融合了债务宽恕理念、人道主义理论和社会效用理论,体现了个人破产立法本位的转变。我国个人破产立法应当基于多元免责理论融合,并考虑传统文化观念和现实国情的影响,在立法上选择许可免责的法律路径,弱化“债权人同意”要素,并辅之以“清偿比例”要件,以便在保护债务人和打击逃废债行为之间取得平衡;个人破产免责规范构建的核心在于免责范围的界定,不予免责的债务类型应当主要包括税收债务、罚款和其他制裁、婚姻家庭债务,学生教育贷款不应当排除在免责范围之外;不予免责的法定情形限于债务人的欺诈和不合作情形,同时对二次破产和后续破产免责施加必要的限制,合理定位法院在免责程序中的地位和作用。

【关键词】个人破产立法;债务人合作;免责理论;免责路径;免责例外

本文选编自《中国法学》2021年第4期,作者徐阳光,中国人民大学法学院副教授。

《法学》2021年第8期

1.论著作权保护刑民衔接的正当性

【摘要】对著作权的刑事保护和民事保护出现了严重的刑民脱节现象,具体表现为刑事司法解释及司法实践与《著作权法》对“复制发行”与“通过信息网络传播”关系界定的脱节、对“发行”与“销售”和“出租”关系界定的脱节以及对出售软件序列号和破解程序行为定性的脱节等。在著作权保护方面,刑民衔接的正当性源于著作权法并非仅为权利保护之法,而首先是赋权之法。没有《著作权法》规定著作权各项专有权利,就不存在具有绝对权性质的专有权利,因此对著作权专有权利的刑法保护也必须以《著作权法》的相关规定为前提,具体体现为对侵犯著作权犯罪的认定应遵从《著作权法》对相关术语的界定,侵犯著作权犯罪的诸行为应在《著作权法》规定的可构成犯罪的侵权行为范围之内,且须符合《著作权法》为侵犯著作权的行为规定的构成要件。《刑法修正案(十一)》将“通过信息网络向公众传播”和规避技术措施等行为纳入侵犯著作权罪的罪状,部分解决了严重的刑民脱节问题,但对此仍需要继续修改《刑法》并在司法实践中贯彻刑民衔接的理念,才能真正解决著作权保护的刑民脱节问题。

【关键词】刑民衔接;侵犯著作权罪;复制发行;销售;技术措施

本文选编自《法学》2021年第8期,作者王迁,华东政法大学教授。

2.连带责任视角下个人与企业合并破产的准入规范

【摘要】个人与企业合并破产能有效兼顾各方主体利益,实现破产效率价值。司法实践中已有针对企业破产时个人连带责任承担的简化处理尝试,但并非真正的实质合并破产。个人与企业合并破产的规范化有赖于准确把握门槛条件,应以个人与企业共同承担责任的分类定性为前提,筛选可以适用合并破产的具体情形。同时,还应明确个人破产原因对启动合并破产程序的影响,参考关联企业实质合并破产的理论标准与实践运用,对个人与企业合并破产进行人格混同及清偿利益考量。

【关键词】合并破产;连带责任;人格混同;债权人利益

本文选编自《法学》2021年第8期,作者赵吟,西南政法大学民商法学院副教授。

《政治与法律》2021年第8期

1.最高额保证合同法律适用中的争议问题

【摘要】最高额保证是就债权人与主债务人之间在一定期间内连续发生的不特定债权,由保证人在最高债权限额内承担保证责任的担保交易。最高额保证与债权确定期间内发生的具体债权之间并无一一对应关系,产生某一具体债权的合同被认定无效,并不影响最高额保证合同的效力。最高债权额是最高额保证确定之前已发生的债权和已获清偿的债权之间的差额,并非指最高额保证确定时已到期的债权余额;最高债权额限度究竟是本金最高限额还是债权总额最高限额,可由当事人具体约定,未作约定的,推定为债权总额最高限额。最高额保证所担保债权的确定,仅发生最高额保证转化为普通保证的效力,债权人此时才有权依法向保证人主张权利,但并不发生使主债务人和保证人丧失期限利益的效力,保证债权的行使仍然要受到纳入被担保范围的具体债权的履行期限是否届满的限制。在当事人未作约定的情形之下,就债权确定之时已经到期的债权,保证期间自债权确定之日开始计算;就债权确定之时尚未到期的债权,保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日开始计算。

【关键词】最高额保证;本金最高限额;债权确定期限;保证期间;主债务履行期限

本文选编自《政治与法律》2021年第8期,作者高圣平,中国人民大学法学院教授。

2.抵押财产转让规则的适用

【摘要】在当事人约定禁止或限制转让抵押财产且已登记的情形下,仅在抵押财产转让会影响抵押权实现时,抵押权人才应有权主张转让对其不发生物权效力,且该约定的登记不应影响抵押财产的所有权转移登记。与此同时,有必要将我国《民法典》第406条第2款规定的抵押权人的权利解释为物上代位权,除抵押财产转让有可能损害抵押权的情形外,只要抵押权人愿意,就应允许其进行物上代位。此外,受让人可以依据我国《民法典》第524条而代为履行全部债务,使抵押权消灭,但这不同于域外法上的涤除权,通常仅在抵押财产的市场估价高于其所担保的债权总额时,才会成为受让人的选择。否则,除抵押权人主动选择物上代位之外,只能通过抵押权人、抵押人与受让人的三方协议才能消灭抵押权。

【关键词】抵押财产转让;相对无效;追及力;物上代位;代为履行

本文选编自《政治与法律》2021年第8期,作者张尧,对外经济贸易大学法学院助理教授。

3.第三担保人的抗辩权体系

【摘要】基于担保的从属性与补充性可为第三担保人建立完备的抗辩权体系。基于从属性,第三担保人原则上可向担保权人主张债务人享有的各种抗辩权,包括诉讼时效抗辩权、执行时效抗辩权,但不包括涉及债务人支付不能风险的抗辩权。债务人对债权人享有全部或部分消灭债务的形成权但不行使时,第三担保人基于从属性享有拒绝承担担保责任的抗辩权。这样的形成权不仅包括撤销权、抵销权,而且包括解除权、减价权。债务人放弃抗辩权不影响第三担保人的抗辩权,债务人放弃形成权的,担保人不得主张抗辩权。基于一般补充性,第三担保人享有催告抗辩权,其可区分为连带责任保证与债务加入。基于特殊补充性,第三担保人享有先诉抗辩权和先抵销抗辩权。先诉抗辩权本质上是先执行抗辩权,原则上仅一般保证人享有,例外情况下物上保证人也可主张。先抵销抗辩权是指在债权人单方对主债务人享有抵销权时应先通过抵销实现债权,否则第三担保人有权拒绝承担担保责任。与先诉抗辩权原则上只能由一般保证人享有不同,先抵销抗辩权适用于所有第三担保人。

【关键词】第三担保人;抗辩权;从属性;补充性

本文选编自《政治与法律》2021年第8期,作者李运杨,华东政法大学特聘副研究员。

4.公平责任“依法”适用之解释论——以《民法典》第1186条为中心

【摘要】我国《民法典》第1186条规定,适用公平责任须“依照法律的规定”。基于“一般规定+具体条款”的学理主张,这一修改形成了新的规则模式,即公平责任适用要满足“双重条件”:“行为人和受害人对损害结果的发生都没有过错”,再加上符合“具体条款”的规定。在“具体条款”与公平责任构成要件不兼容的情况下,这种模式会导致对第1186条效力的否定;即使在能够兼容的情况下,因该具体条款不具排他性,亦无法抑制公平责任被滥用。从根源上看,造成公平责任扩张的主要原因是构成要件模糊性以及既有构成要件未获严格遵守,将其适用限定于“具体条款”的做法,不仅无助于抑制公平责任扩张,还会引发公平责任适用的逻辑困境。“依照法律的规定”应被视为对公平责任法律效果的限定,即调整法官的裁量空间,使之参照法律确立的损害赔偿项目及标准确定分担损失的数额。

【关键词】公平责任;具体条款;构成要件;法律效果

本文选编自《政治与法律》2021年第8期,作者孙大伟,上海社会科学院法学研究所副研究员。

5.民法典绿色原则的法理辩护与内容解析

【摘要】否定绿色原则具有民法基本原则地位的观点均不成立。作为面向生态文明的制度创新,绿色原则是立法者着力构建的显性原则、兼具强制与倡导双重面向的限制性原则、具有司法裁判功能的概括条款、单一环保指向的实体性原则、“补充公法”的私法原则。从我国法上的条文表述看,绿色原则表达宽泛的环保之意,为民事主体从事民事活动施加普遍环保义务,效力、范围限于私法层面,依诉讼请求推断具体后果,具有强制与倡导双重面向,追求“无害于”或“有益于”双重目标,从环保角度界定“节约资源”,对“生活环境”和“生态环境”一体保护。

【关键词】民法典;绿色原则;生态环境;节约资源;环保义务

本文选编自《政治与法律》2021年第8期,作者巩固,浙江大学光华法学院教授。

《法学论坛》2021年第5期

1.农村集体经济组织决议效力之认定

【摘要】决议行为是农村集体经济组织法人治理的重要工具,其效力基础并非程序正义,而系团体自治。农村集体经济组织决议在决议主体、决议事项、决议程序上具有“特别性”,这种“特别性”在其效力认定过程中不应被忽视。应当区分决议不成立与决议效力瑕疵,决议不成立由严重的程序瑕疵所致,这些瑕疵足以导致整个决议事实上从未存在。决议效力瑕疵包括可撤销与无效两种形态,效力未定不属于决议效力瑕疵。在认定农村集体经济组织决议效力时,不成立事由应作限缩解释,可撤销事由在类型上应予以扩充,无效事由在内容上需要进一步明确。

【关键词】农村集体经济组织;决议行为;表决行为;意思表示;效力认定

本文选编自《法学论坛》2021年第5期,作者房绍坤,吉林大学法学院教授,张泽嵩,吉林大学法学院博士研究生。

2.农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系

【摘要】农民集体与集体经济组织的法律地位及二者的主体性关系,是未来“农村集体经济组织法”立法应先予厘清的基础性问题。集体具有“拟制法人”的独立民事主体地位,其性质为“中间团体”,具有法人性与拟制性、公法性与私法性、社团性与财团性、公有性与私人性等多重中间性法律人格。集体经济组织的组织形态是以公有制为基础的合作社法人,与典型的“合作社”不具有同质性。农村要素的市场化配置运作要求开放农村市场,破除集体经济组织对农村要素市场准入的垄断性壁垒。集体经济组织不具有破产能力,这是其作为特别法人的“法定特别性”之一。农村集体经济的市场化运行应借鉴国有资产(资本)的“授权经营”体制,实现集体所有权与集体经济组织经营权的“两权分离”。集体经济组织应建立起党组织领导、理事会决策、经理层经营管理的科学治理结构。集体经济组织依其性质不能设立成员大会或者成员代表大会,亦无必要单设监事会,其监督职能应“外挂”于村民委员会。应把集体经济组织打造成集体资产市场化运作的专业平台,使其不再从事具体的生产经营活动。集体对本集体经济组织的投资运营授权应采取清单管理制度,集体经济组织按照集体的授权或者法律的规定履行出资人职责。

【关键词】农民集体;集体经济组织;拟制法人;中间团体;合作社;破产能力;授权经营

本文选编自《法学论坛》2021年第5期,作者王洪平,烟台大学法学院教授。

3.农村集体经济组织法人类型定位之证成与价值展开

【摘要】法人分类模式是大陆法系法人制度中的基础问题。融合“结构主义”和“功能主义”法人分类模式的兼容模式更有助于国家治理能力现代化目标的实现,也有助于法人分类之价值理性和工具理性双重目标的实现。特别法人类型的创设以及农村集体经济组织特别法人地位的确立,是采纳兼容模式的典型例证。廓清农村集体经济组织法人类型定位对于建构中国特色民法理论体系话语体系、繁荣农村市场经济推动乡村振兴战略实施和指引农村集体经济组织特别法人立法具有现实价值。我国法人分类模式选择是在大陆法系私法传统上的持续性制度创新,展现了中国民法学理论的制度生成活力和民法学理论话语体系的自主创新能力。

【关键词】法人分类;兼容模式;农村集体经济组织法人;理论证成;价值展开

本文选编自《法学论坛》2021年第5期,作者管洪彦,山东政法学院民商法学院教授。

4.侵权损害赔偿定期金规则的欠缺与具体适用

【摘要】《民法典》第1187条规定的“分期支付”不是严格意义上的定期金赔偿,最高人民法院新版人身损害赔偿司法解释规定的定期金赔偿具体规则,能够解决司法之急需,但是也存在明显的欠缺,没有将死者生前扶养人生活费赔偿纳入定期金赔偿的范围之中,对于定期金判决的既判力和变更也没有作出具体规定等,都应当予以补充。对此,应当以《民法典》现有规定为基础,通过司法解释进行补充。司法实务应当不断完善定期金适用规则,对符合定期金赔偿目的的人身损害赔偿,基于权利人的申请都应当予以适用,保护好侵权赔偿权利人的权利,平衡好当事人之间的利益关系。

【关键词】定期金赔偿;侵权责任;司法解释;规则欠缺;具体适用

本文选编自《法学论坛》2021年第5期,作者杨立新,中国人民大学法学院教授。

5.论企业违反网络隐私政策的违约责任适用

【摘要】网络隐私政策存在合同说与非合同说两种观点。隐私政策违约责任的适用能有效弥补现有救济方式的不足,可以重塑个人信息主体与企业的平等关系,从而提高企业利用个人信息的效率。传统的点击同意理论与浏览同意理论都不能充分解释网络隐私政策的合同性质。应从免费的网络服务本质出发,用户如果不授权企业对个人信息的使用,则用户也无法享受网络经营者的服务,个人信息的授权与企业的服务形成对价关系,企业发布隐私政策是要约,用户选择企业的服务,则表现为用户对隐私政策的同意。另外隐私政策合同说还可以通过隐私政策的内容进一步证明。不过对于敏感信息等对用户利益影响重大的收集、处理等行为必须征得用户的明示同意。违约行为的难以发现是适用违约责任的障碍,因此对违约行为细致梳理则是突破违约责任适用障碍的关键。当然用户与企业的强弱差异也亟需违约救济的具体程序和制度的构建。

【关键词】隐私政策;点击同意;浏览同意;违约责任

本文选编自《法学论坛》2021年第5期,作者阳雪雅,西南大学法学院副教授。

6.论人工智能领域被遗忘权的保护:困局与破壁

【摘要】基于“数据删除”概念的被遗忘权随着《欧洲数据保护指令》的颁布和相关判例的影响已成为个人信息法领域的热点,对信息主体、数据控制人和监管机构都提出了思考、争议与挑战,其中就包括被遗忘权如何适用于人工智能(AI)领域的问题。现行法律并未充分考虑人类和机器在记忆与遗忘中的异同,故在现有的人工智能背景下,被遗忘权的实施面临技术瓶颈和规制障碍,无法实现其法律目的。可能的解决路径需在跨学科、跨技术层面更新权利理念和行权措施,融合AI发展与被遗忘权完善的兼容与互补。具体实施方案包括:基于“有意遗忘”、权利平衡的法律和政策完善方案,以及以新型芯片、程序和代码为载体的“法技术性”创新工具所引导下的综合性“技术、法律/政策集成式”解决方案。

【关键词】被遗忘权;人工智能;数据保护;隐私;技术

本文选编自《法学论坛》2021年第5期,作者翟凯,安徽建筑大学法律系讲师。

《法学杂志》2021年第8期

1.论第三人代为履行——以《民法典》第524条为中心

【摘要】《民法典》第524条规定的第三人代为履行制度是一项新制度。该制度虽然突破了债的相对性原则,但具有保护当事人合法权益的正当性基础。在该制度适用过程中,应当对“合法利益”的概念作限缩解释和类型化处理,并应当区分第三人代为履行与由第三人履行合同以及债务转移的关系,准确识别不同制度适用的情形。第三人代为履行后将产生法定债权转让,因此在第三人向债务人请求时,可以适用《民法典》中关于债权转让的规则。

【关键词】第三人代为履行;合同相对性;合法利益;法定债权转让

本文选编自《法学杂志》2021年第8期,作者王利明,中国人民大学法学院教授。

2.《民法典》婚姻家庭编最新司法适用准则探析

【摘要】《〈民法典〉婚姻家庭编解释(一)》是最高人民法院对《民法典》婚姻家庭编所涉及的具体家事审判规则进行融贯整合的最新成果,主要包括:第一,《民法典》第1043条倡导性规范内容的扩张对处理婚姻家庭纠纷产生影响;第二,人民法院裁定驳回当事人提起解除同居关系之诉的,当事人可以依法提起上诉;第三,未依法办理结婚登记的离婚诉讼当事人之身份效力的认定;第四,删除因患有医学上不应当结婚的疾病而请求确认婚姻无效的诉讼主体资格;第五,区分子女婚前、婚后接受父母出资购置房屋为夫妻个人财产或夫妻共同财产;第六,赠与配偶房产时约定为夫妻共同共有,在没有办理房产变更登记之前享有任意撤销权;第七,婚内分割夫妻共同财产的,除《民法典》婚姻家庭编第1066条规定的两项情形以外,人民法院不予支持;第八,成年子女有权请求提起亲子关系确认之诉;第九,婚姻关系存续期间人工授精所生子女应视为婚生子女;第十,离婚损害赔偿之诉的起诉期限不再受除斥期间的限制。

【关键词】民法典;婚姻家庭编;司法解释;家事审判;核心法理

本文选编自《法学杂志》2021年第8期,作者龙翼飞,中国人民大学法学院教授;赫欣,中国人民大学法学院博士研究生。

3.论夫妻债务的清偿与执行规则

【摘要】《民法典》第1064条规定夫或妻单方行为形成的夫妻共同债务包含为夫妻共同生活与夫妻共同生产经营两个类型。《婚姻家庭编司法解释(一)》关于夫妻共同债务的承担删除“连带”字眼,表明了司法立场的重大转变。夫或妻单方行为形成的夫妻共同债务,属于“有限连带债务”,责任财产不包括举债方(加害人)配偶的个人财产,但是超出家庭日常生活的应由债权人承担证明责任。为平衡夫妻共同体与债权人利益,夫妻共同债务应当先以债务人的个人财产清偿,不足部分再由共同财产清偿。因个人债务而强制执行夫妻共同财产,《民法典》第303条系法院在强制执行过程中“不予追加债务人配偶+直接执行”的规范依据,但是应当在实体法与程序法上充分保护债务人配偶的利益不受损害。

【关键词】夫妻共同债务;无限连带债务;有限连带债务;清偿;夫妻共同财产;执行

本文选编自《法学杂志》2021年第8期,作者冉克平,武汉大学法学院教授。

4.信托公司担任慈善信托受托人的不足与完善

【摘要】与慈善组织相比,信托公司担任慈善信托受托人的优势在于:投资范围广,运营成本低,能兼顾信托财产的安全与效率,有利于吸引潜在高净值委托人设立慈善信托。信托公司也存在担任慈善信托受托人动力不足、参与慈善经验不够、面临税收瓶颈制约和缺乏公募资格的劣势。进一步激发信托公司参与慈善信托的动能、增强其受托能力需要信托公司提高认识、加强与慈善组织的合作,税收政策的跟进和公募资格的选择性配比也尤为必要。

【关键词】信托公司;慈善信托;受托人

本文选编自《法学杂志》2021年第8期,作者周乾,合肥工业大学文法学院副教授。

5.“民法典”时代独立担保物权的制度空间

【摘要】从德国的土地债务到欧洲抵押权,无不显示着独立性担保物权降低交易费用、便利融资以及推动担保市场的良性配置等独特优势。独立性是从属性的演进形态,独立担保物权本就属于担保物权的权能构成部分,因此我国有必要为其寻求制度安排。我国的独立担保物权规则构建,从创设、流转、实现再到涂销,其关键在于通过担保合同和配套规则设计,实现流转和风险平衡。随着未来独立担保物权实践的出现,其规则适用要注重和现有制度在形式和实质上的有机衔接。基于制度成本以及规范效用考虑,通过出台司法解释规定独立担保物权制度是相对合理的方案。

【关键词】独立性;担保物权;担保合同

本文选编自《法学杂志》2021年第8期,作者张弓长,中国政法大学博士后研究人员。

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编辑:李慧敏

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