刘迎霜:股权代持协议的性质与法律效力
2021年10月16日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       股权代持和隐名股东权益保护问题是我国涉公司司法审判中最多的一类案件,但《公司法》对其不着一词。由于缺乏法律条文的支撑,司法实践的裁判标准难以统一。2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释三》)第24条至第26条对股权代持协议的效力认定、隐名股东权益保护问题进行了规范。随后,对股权代持问题的研究逐渐受到关注,但诸多研究成果主要是围绕《公司法司法解释三》展开,缺乏商事法思维的体系化思考。其中的核心问题,即股权代持协议中的股权归属以及股权代持协议无效的法律后果,学理研究并没有给出明确标准。在我国《公司法》修改之际,应体系化、全面地讨论现实中大量存在的股权代持、隐名股东问题,为《公司法》修改中的隐名投资问题提供立法思路和框架。对此,华东师范大学法学院刘迎霜教授通过《股权代持协议的性质与法律效力》一文详细探讨了股权代持协议的相关问题,为读者提供了一个较好的观察视角。
一、股权代持协议的性质

根据股权代持协议披露情况,隐名股东之“隐”可分为两种情形:一是隐名股东之“隐”既是对公司和其他股东而言,亦是对公司章程、股东名册和工商登记等公示性文件材料而言,称之为“公司不知情”情形;二是仅对与公司和隐名股东、名义股东交易的第三人的“隐”,称之为“公司知情”情形。“公司知情”情形实践中分为“隐名股东行权”与“名义股东行权”两类:前者是隐名股东亲自参与公司管理;后者是将参与公司管理权交由名义股东行使。关于股权代持协议的性质,学界有委托说、合伙说、信托说。

(一)“隐名合伙说”评析

“公司不知情”的股权代持协议与隐名合伙在出资方式、投资收益分配等方面相似,但基于两者在风险承担、出资行为所指向的客体以及法律属性上的不同,股权代持协议的法律性质不宜被认定为隐名合伙。

(二)“隐名代理说”评析

“隐名代理说”认为,股权代持本质上是委托持股,是指实际出资人与他人约定,以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。中国民法学界一直将原《合同法》第402条和第403条(《民法典》第925条和第926条)视为间接代理或隐名代理。而对于显名代理,则包括明示显名代理和默示显名代理。

对公司而言,“公司知情”情形的股权代持协议的法律性质可以确定为显名代理“公司不知情”情形的股权代持协议的法律性质应确定为隐名代理。但是这两种情形的股权代持协议对公司之外的第三人而言,都构成隐名代理。

(三)“信托说”评析

信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,对财产进行管理或者处分的行为。信托中受托人是以自己的名义处理信托事务。据此,“隐名股东行权”情形的股权代持协议因不符合信托中“受托人处理信托事务”这一特征而不能被认定为信托法律关系。同时,“名义股东行权”情形的股权代持协议因欠缺信托财产“独立性”的制度安排也不能认定为信托法律关系。职工持股会之类的股权代持可以理解为信托。

二、股权代持协议效力分析

对于非规避法律法规型股权代持协议,只要股权代持协议双方当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不存在欺诈、胁迫或显失公平情形,没有恶意串通损害国家、集体或第三人利益,即为有效。对于规避法律法规型股权代持协议,需要分析其违背的是法律或行政法规中的效力性强制规定还是管理性强制规定。若违背效力性强制规定,协议无效;若违背管理性强制性规定,则协议有效。对于规避部门规章、监管规则并且违背公序良俗的股权代持协议,应为无效,若股权代持协议仅规避部门规章但没有违背公序良俗,则协议有效。

三、股权代持协议的法律效果分析

(一)股权代持协议有效的法律效果

股权代持协议有效的法律后果,司法裁判的逻辑应是:第一,股权代持中,名义股东为公司股东,对公司享有股东权利承担股东义务。隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。若名义股东对公司承担义务后,可依据股权代持协议向隐名股东追偿;公司或公司债权人可以以隐名股东和名义股东之间的股权代持协议为由要求隐名股东对名义股东的法律责任承担连带责任。第二,有限责任公司半数以上其他股东明知隐名股东出资,并且公司一直认可其以实际股东身份行使权利的,如无违反法律法规规定的情形的,隐名股东对公司享有股权,承担股东义务。

(二)股权代持协议无效的法律效果

依《民法典》第157条关于无效合同的法律后果的规定可推知,股权代持协议无效,其法律后果应有以下三种模式可供选择:(1)名义股东是否应该将因股权代持协议所获得的公司股权返还给实际出资人?(2)名义股东将实际出资人的出资资金返还,名义股东继续持有公司股权,成为真正股东?(3)公司履行减资程序将资本金退还给实际出资人,或是名义股东将隐名投资所对应的相应公司股权依法转让,然后将股权转让所得价款退还给隐名投资人?

前述法律后果中,(1)使实际出资人在确定股权代持协议无效后反而持有公司股权,达成了规避法律的目的,与规范意旨相矛盾;(3)涉及公司减资退股,殃及公司其他股东和权利人,亦不可取。因此,股权代持协议无效后,应适用《民法典》第157条“折价补偿”财产处理模式,名义股东继续持有股权,取得股东资格,但是名义股东应对不当得利的“股权”而适当折价补偿实际出资人。至于具体折价多少,则应根据实际出资人的实际出资和股权现行价值。司法实务中,法院在认定股权代持协议无效后,将股权判决给名义股东,名义股东将股权出资额返还给实际出资人。然在上市公司和金融行业股份公司的股权代持中,应由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有该股权,然后再拍卖给适格主体。股权代持协议双方均不能获得股权,并应受到相应的行政处罚。至于隐名股权的股本金,可以由股权拍卖后的价款适当支付。若拍卖价款高于隐名股东实际支付的股本金,则按实际股本金支付;若拍卖价款低于隐名股东实际支付的股本金,则按实际拍卖的价款支付。并且隐名股东和名义股东均不得分享投资收益。在隐名期间的持股收益,应作为违法所得罚没。

四、股权代持协议的法律规范建议

(一)股权代持协议的效力判定

应在《公司法》中默示允许隐名投资、股权代持。建议在《公司法》“法律责任”一章规定:公司股东替他人代持股权或股份,规避法律、行政法规,损害社会公共利益、金融秩序的,股权代持协议无效;造成公司损失的,或损害公司利益的,应对公司承担赔偿责任。

(二)完善隐名代理式的股权代持

股权代持协议作为一种隐名代理,不能赋予委托人的“介入权”,建议我国《公司法》修改中,在第4条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”后增加一款:“出资人委托他人持股的,不得直接向公司主张股东权利。”

(三)构建信托式的股权代持制度

广义的信托式的股权代持可有以下两种模式:(1)委托人将资金交付给受托人,受托人对目标公司进行出资,或是委托人将已经持有的公司股权转让给受托人。无论委托人交付的是资金还是转让股权,委托人都是以股权本身作为信托财产。受托人在公司章程和工商登记中直接登记为公司的股东。然后由受托人在信托财产登记系统中确认股权的归属。(2)委托人先以资金设立信托,然后该信托通过收购或者出资的方式来持有目标公司股权,并且委托人可以在信托条款中就委派公司董事、监事等公司控制权内容进行约定。这其实是一种间接持股模式。受托人则以自己的名义管理公司,直接参与公司的日常经营。切实可行的应该是第(1)种模式。然而,此种模式的现实困境是我国的信托登记制度并不完善,没有统一的信托财产或信托登记制度。为弥补此制度缺失,建议我国《公司法》应该为信托式股东代持提供制度选择,应在《公司法》“总则”中规定:股东若是信托持股,应在公司章程、股东名册中明确标明“信托持股”。

五、结语

我国《公司法》和司法解释对股权代持规范并不完整。股权代持协议可以根据隐名股东的“隐名”情况分为不同的情形,分别具有隐名代理、信托等法律性质。规避法律法规的股权代持协议应是无效合同;违背公序良俗的股权代持协议应无效。股权代持协议有效的法律后果应是:名义股东为公司股东,对公司享有股东权利并承担股东义务;隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。股权代持协议无效的法律后果应是:名义股东继续持有股权,但就股本金和获益适当补偿隐名股东。在上市公司或特殊金融公司中股权代持损害证券市场公开原则和金融市场秩序和安全时,股权应由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有,再拍卖给适格主体;股权代持协议双方均不能获得股权。我国《公司法》修订应完善隐名代理式股权代持制度和构建信托式股权代持制度。



(本文文字编辑李慧敏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《股权代持协议的性质与法律效力》

[ 参考文献 ]

本文选编自刘迎霜:《股权代持协议的性质与法律效力》,载《法学家》2021年第3期。
【作者简介】刘迎霜,法学博士,华东师范大学法学院教授。

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编辑:李慧敏

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