陈兴良:民法对刑法的影响与刑法对民法的回应
2021年11月7日      ( 正文字号: )
文章标签:民法   基础理论   调整对象
[ 导语 ]
       随着《中华人民共和国民法典》的颁布实施,我国的法律体系臻于完善,由此带来刑民的深度融合。民法与刑法的关系是值得探讨的重要话题,捋清两者的关系有利于进一步推进依法治国的进程,对此,北京大学法学院陈兴良教授在《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》一文中,基于法秩序的统一原理,讨论民法与刑法之间前置法和后置法的关系,阐释刑法对民法的从属性和相对独立性,强调在民法越来越受到重视的同时也应当关注刑法在社会治理过程中发挥的作用。
一、前置法与后置法的关系

在我国法律体系中,宪法是国家的根本大法,在宪法之下存在三个基本法律:民法、刑法和行政法。在逻辑关系上,刑法与其他部门法之间具有前后关系,是其他部门法的制裁力量,具有保障法的性质。在一定意义上,刑法规范只有在民法以及其他部门法的配合与协调下才能发挥作用。在刑法与其他部门法的关系中,与民法之间的关系是较为隐晦甚至被完全遮蔽的。在刑法中,除了法定犯需要参考行政法规外,自然犯同样有前置,它是以民法为前置法。因此,刑法中的犯罪都是以违反各种前置法为前提而成立的。此外,在我国刑法教义学中,只有行政犯具有法定犯的性质,而民事犯不是法定犯,这与我国立法机关试图制定一部统一的刑法典而使得刑法包含数量极为可观的行政犯的立法模式有密切关系。同时,刑法对行政犯一般都规定以违反行政法规为前提,而对民事犯则并未在罪状中规定违反民事法规这一前置条件。然此举并非意味着民事犯不具有违反民事法规的性质,而是出于立法的简便性与条文表述的简明性的考虑。可以说,刑法中的绝大多数犯罪都具有违反前置法的内容,只是立法机关并未加以规定而已。《民法典》颁布后,应当从前置法和后置法的意义上加强民法与刑法之间关系的思考,这有利于强化民法对于刑法实施的规范功能。

二、法秩序统一原理

法秩序的统一要求国家法律体系内部协调一致,比如民法中的合法行为不可能在刑法中被认定为犯罪,反之亦然。根据法秩序的统一原理,必然承认合法化事由的统一性。即在某个部门法中合法化的事由,可以成为另外一个部门法中合法化的事由。对于刑法与其前置法的关系而言,其含义是指在前置法中合法的行为,在刑法中不可能被认定为犯罪,包括不能在立法上规定为犯罪和不能在司法上认定为犯罪。根据该原理,只要是民法中规定的合法行为就不可能构成犯罪;反之,可以成为刑法中的正当化事由。因此,法秩序统一原理对于刑法的具体适用具有某种制约性,尤其是在犯罪认定的过程中, 应当将前置法中的合法行为排除在犯罪之外。当然,在认定前置法中的合法行为时,既要看其形式,也要看其实质。具体说来,行使民事权利、履行民事义务的行为以及正当的业务行为不能构成犯罪。

三、刑法的从属性与独立性

民法与刑法之间具有前置法与后置法的关系,决定了作为后置法的刑法对作为前置法的民法具有一定的从属性。但是这种属性不是绝对的,除了从属性,刑法也具有一定的独立性。

(一)刑法对民法的从属性

刑法对民法一定程度上具有从属性,决定了民法规范对刑法中的定罪活动具有重大的影响,如某些犯罪中刑法只是规定了基本框架而没有规定具体的内容,此时民法可为刑法的定罪活动提供参照。若民法中对主体和客体都做了具体的规定,则这些规定以及规定的变更都会对刑法中侵犯人身类和侵犯财产类的犯罪的司法认定和法律解释产生影响。

(二)刑法对民法的独立性

刑法对于民法的从属性不是绝对的,在某些情况下刑法对于民法具有一定的独立性。因为刑法在性质上不同于民法,刑法的特殊调整手段决定了其具有达到目的的特殊路径与方法,因而不能完全依附于民法。刑法作为后置法,其部分犯罪是以违反民法规范为前提条件的,因而刑法中的某些概念具有与民法中的概念的同一性,即民法概念具有对刑法的制约性。然而,在某些情况下,刑法会作出不同于民法的规定,以此表明刑法对每个问题的特殊立场,因此,应当注意刑法规定与民法规定的区分。如,民法中规定了“遗失物”的相关概念,而刑法中规定了“遗忘物”的相关概念。刑法中规定侵占他人遗忘物构成侵占罪,但是拾得遗失物未交还失主的不得按照侵占罪处理。遗忘物与遗失物两者含义相近,立法上之所以做出这样的区分,就是出于限缩侵占罪范围的考虑。据此,刑法作为独立的部门法有其自身特殊的立法考量,有其自身的定位。当然,刑法的独立性应当受到严格限制,否则就可能会出现后置法对前置法的“越位”现象,会突破法秩序的统一性和内在协调性。

四、刑法的谦抑与民法的扩张

无论是从外国的法律发展史看,还是从我国的法律发展史看,刑法和民法都是最古老的法律。不同法系经历了不同的演变路径,由此造成在各国法律体系中刑法与民法具有不同的地位。在现代社会,刑法与民法承担着各自的功能,因而刑民并举共同发挥作用,就成为必然的选择。

我国著名民法学者王利明教授提出了“民法要扩张,刑法要谦抑”的命题,并指出现代社会应当尽可能通过民事责任的方式解决纠纷而无须动用刑罚。只有当民法的方法无法很好解决相关纠纷,且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时,才有必要动用刑法。所以,民法应当扩张,刑法应当谦抑,方能更好地保护公民的各种合法权益,尤其是公民的人身权和财产权,并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围内,同时有效地发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能。

我国如今仍存在着重刑主义的思想,在社会治理中过分倚重刑罚,重刑轻民。由此产生的必然结果便是刑法过度化,主要表现为泛刑法主义和重刑主义。前者是指无限扩张刑法的处罚范围,以刑罚处罚代替民事制裁和行政处罚,此时刑事处罚挤压甚至侵占了民事制裁和行政处罚的空间,出现了刑法扩张而民法不张的现象。重刑主义则是指对犯罪设置较重的刑罚,并在司法实践中对犯罪判处较重的处罚。此外,我国刑事立法仍在不断增设罪名、扩大犯罪圈。《民法典》实施以后,民法在社会治理中的作用越来越大,这对我国法治发展有重要的推动作用。对此,刑法应该予以积极的回应,无论是立法还是司法都应当秉持限缩与谦抑的理念,避免刑法的过度扩张。

五、结语

民法与刑法在法律体系中具有前置法和后置法的关系,民法对于刑法具有一定的制约性,同时刑法对民法也有一定程度的独立性。刑法与民法应互相协调,成为法治国家建设中的两大法律支柱。


本文选编自陈兴良:《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应


(本文文字编辑史晨阳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

[ 参考文献 ]

本文选编自陈兴良:《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》,载《法商研究》2021年第2期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】陈兴良,北京大学法学院教授、博士生导师。

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编辑:李慧敏

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