周汉华:平行还是交叉 个人信息保护与隐私权的关系
2021年11月10日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      个人信息保护与隐私权是两个既有联系又不完全相同的范畴,《个人信息保护法》实施之后,如何认识两者的关系,究竟是平行适用还是交叉适用,是适用《个人信息保护法》还是适用《民法典》,都会是实践中无法回避的疑难问题。对此,中国社会科学院研究生院周汉华教授在《平行还是交叉个人信息保护与隐私权的关系》一文中,从实践基础、立法背景、现实问题的角度进行充分论证,得出了应当坚持平行适用原则这一观点。
一、平行适用的实践

站在比较法的视角,个人信息权的属性、权项定位清晰,而隐私权是非常开放、抽象、不确定的法律概念,因此,就二者关系,不同国家有不同观点。不过,建立起两者之间的平行适用关系,代表着国际社会对这个问题的最新认识。平行适用的基本特征是个人信息保护与隐私权两项制度各自独立运行,互不交织,依据各自内在逻辑独立进行判断。

《民法典》制定之前,个人信息保护与隐私权未出现实质性交叉,存在两个特点:一是平行适用,互不交叉;二是梯度递进,给予个人信息更高程度的保护。这种格局之下,隐私权作为一项具体人格权,是消极防御权利,权项不用列明,通过侵权机制进行保护,致力于个案损害填平。

《民法典》中人格权独立成编,隐私权与个人信息保护作为其中的一章,出现结构交叉;1032、1033条对于私密信息的规定,出现内容交叉;1034条确立优先适用隐私权法律的原则,出现适用规则交叉;2020年最高人民法院印发修改后的《民事案件案由规定》,将原先的第三级案由“隐私权纠纷”改为“隐私权、个人信息保护纠纷”,实现案由的交叉

简言之,《民法典》适用必须首先区分隐私权与个人信息保护的关系,可称之为交叉适用。其基本特征是将个人信息保护与隐私权两个概念以及两项制度交织在一起,通过辨析相互关系进行选择与判断。

二、交叉适用的背景与引发的问题

从时间维度上看,我国公法对于个人信息保护的立法回应远早于民法。然而,在执法中存在职能划分不明确,难以形成长效机制,监管能力滞后等问题。公法执法效果不彰,侵犯个人信息成为顽疾,是《民法典》介入个人信息保护的大背景。

从时间维度上看,我国公法对于个人信息保护的立法回应远早于民法然而,在执法中存在职能划分不明确,难以形成长效机制,监管能力滞后等问题。公法执法效果不彰,侵犯个人信息成为顽疾,是《民法典》介入个人信息保护的大背景。

《民法典》将个人信息保护纳入人格权编,与隐私权一并加以保护是对个人信息保护执法不力的积极回应,其初衷与价值应该得到充分肯定。如两者功结合,既可以发挥私法机制的优势,又可以激活并推动公法法治化进程迈上新台阶,开创个人信息保护的新天地。但是,机制越多,就越需要整体制度设计,而人格权编引入交叉适用将主要引发以下三个问题:

(一)隐私权与个人信息保护的关系被重新界定。

《民法典》从位阶上将隐私权放到主要位置,个人信息保护相对降格,翻转我国法律之前对于隐私权与个人信息保护的梯度递进原则首先,将隐私权作为人格权予以列举,将个人信息作为其他人格权益加以规定,奠定给予隐私权更高程度保护的基础。其次,隐私权受到侵害的,当然可以行使人格权独立请求权,个人信息作为权益,应该不能适用这些规定。最后,将隐私权法律规定整体构架于个人信息保护法律规定之上并优先适用。

这种理论判断既没有放在我国法律体系的整体结构中进行分析,影响法律体系的一致性,也不符合国际社会的普遍认知与制度演进趋势。信息时代,侵害隐私权造成的损害,根本无法与侵害个人信息可能造成的综合损害相提并论。

(二)隐私权保护逻辑被适用于个人信息保护

如前所述,个人信息保护法律制度的核心是公法与政府监管制度,杂糅到《民法典》中的相关公法规定,必然使得个人信息保护规定被嵌入到民事制度运行轨道中,出现与立法初衷相悖的结果。

其一就损害事实而言,侵犯隐私权导致的损害相对容易判断,相反,海量处理“可识别”特定个人的个人信息,没有损害或者损害难以判断。

其二就过错与因果关系而言。隐私权侵权中,过错与因果关系两个要件都较容易证明,相反,海量处理个人信息,依靠单个受害人力量,过错和因果关系不易证明。

其三由于隐私权侵权,违法性要件可以被过错吸收,不单独作为侵权责任构成要件。相反,在公法上,违法性要件就具有特别重要的意义,实际上需要通过查证信息处理者的违法性来证明其过错的存在以及因果关系。

最后,可识别特定个人信息的范围远远大于“不愿为他人知晓”的信息范围,将隐私权套用到个人信息保护,必然会限缩保护的范围。

人格权编的影响外溢至个人信息保护法

《个人信息保护法》多处呈现较明显的两面性特点一方面,构造以“告知—同意”为核心的个人信息处理规则。另一方面,在《民法典》制定强势话语权背景之下,人格权编的影响也显而易见。这种影响在《中华人民共和国个人信息保护法(草案二次审议稿)》中得到明显的体现。

第一,新增死者的个人信息权。人信息权益本质上是对个人信息的积极控制权,个人死亡之后无法再行使这种积极权利,由近亲属代行亦不可行,否则可能在网络世界产生死者复活的假象。尤其个人信息往往涉及第三方关系与他人权益,还可能会对他人权益产生不可预期的影响。对于数字化生活带来的问题,通过现行的死者财产继承、名誉权保护等法律制度基本都可以解决,不需要再引入死者个人信息权制度。

第二,新增已公开个人信息的处理规则,个人信息以“可识别性”为核心考量,不以公开与否作为是否受保护的标准。同时,相较于传统隐私权保护,个人信息权益所涉及的主要问题是个人信息保护与利用之间的关系,不仅仅只是隐私权与知情权之间的关系。参照人格权编,仅仅明确列举新闻报道、舆论监督行为对个人信息的合理使用,明显范围过窄,无法充分实现促进信息流动与利用的目的。

第三,过错推定原则的引入存在几个明显的问题。首先,未严格限定过错推定原则的适用范围,在网络时代,个人受到的任何损害,几乎都可能与个人信息处理活动相关,严格适用过错推定原则,其范围有可能无限大。其次,过错推定原则将个人信息处理者通过信息处理活动所获得的利益也作为个人的损失,势必引发对平台价值分享公平性的终极追问。再次,由于个人信息处理泛在性的特征,平台即使可以证明自己合规也无法证明自己没有过错。最后,由于隐私权侵权采取过错责任原则,一旦个人信息保护采用过错推定原则,就要在同一个案件、同一个案由之下,分别适用两个不同的归责原则。

总之,《个人信息保护法》第69条没有规定“违法性”要件,违法情况下的过错实际上是“从违法行为推定存在过错”,而现在我们“从损害结果推定存在过错”,经比较要远远严于我国台湾地区和欧盟。

三、坚持平行适用,构筑有效治理结构

坚持平行适用,首先,既要澄清个人信息保护法是民法特别法的模糊认识,又要体现《个人信息保护法》作为个人信息保护基本法律的宪法地位。这就需要对核心概念“个人信息权益”进行必要的公法处理,而不是《民法典》框架下低于权利的“其他人格权益”。其次需要“两条腿走路”,使公法、私法有机协调,形成合力。当务之急,是要提升公法法治化水平,解决规定无法落地的现象,既解决眼前问题,又致力于多元治理结构的培育。最后必须处理好《个人信息保护法》与《民法典》尤其是人格权编的关系,将事前事中的行政执法优势与事后的司法救济优势充分发挥,使司法权与民事诉讼机制既不越位、错位,也不缺位。

只有坚持平行适用,才可以避免交叉适用带来的法律关系交织与冲突。这也有利于形成公法私法合力,将事前、事中机制与事后机制结合,以预防为主,辅之以有效的执法威慑,法律手段与其他手段互补,形成多主体参与的多元治理结构。

四、结语

无论从比较法的角度还是我国的法治实践,个人信息保护与隐私权应当平行适用,公法执法效果不彰,不能成为私法错位与越位的理由。《民法典》强势话语体系下引入交叉适用,导致了一系列问题。这看起来是立法技术与法律操作的问题,背后折射的是我国法治现代化面临的种种深层次挑战。只有从战略层面把握,充分发挥公法、私法等不同治理机制的作用,才能实现法治中国的目标。

 

 

本文文字编辑杨诗恒。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。

 

 

文献链接《平行还是交叉 个人信息保护与隐私权的关系》

[ 参考文献 ]

本文选编自周汉华:《平行还是交叉 个人信息保护与隐私权的关系》,载《中外法学》2021年第5期。
【作者简介】周汉华,中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院研究生院教授、博士生导师。

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编辑:朱培鑫

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