王倩:论我国特殊工时制的改造:在弹性与保障之间
2021年11月24日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
     “996工作制”已经成为社会讨论的热点和关注的焦点,有种观点认为,不定时工作制下, 不受《劳动法》第41条规定的工时标准限制,“996”工作制并不违反《劳动法》的规定。然而,的确如此吗?其实,造成超长加班现象的原因是多方面的,但是根源之一在于现行特殊工时制的滞后和不完善。新冠疫情爆发后,对灵活复工的要求,也凸显了改造现行特殊工时制的必要性。对此,同济大学法学院副教授王倩在《论我国特殊工时制的改造:在弹性与保障之间》一文中,阐明了当前特殊工时制度的不足,借鉴了德国和我国台湾地区的立法经验,为我国特殊工时制度的改进提出了整体思路制定了具体方案。
一、现行特殊工时制的不足之处

现行特殊工时制的规定源于上世纪九十年代中期,基于《劳动法》第39条的规定,原劳动部出台了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(以下简称“503 号文”)。曾经人力资源和社会保障部起草了《特殊工时管理规定(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)但未出台。针对地方企业的特殊工时审批,多数省市出台了地方性规定。

首先当前的特殊工时制存在滞后性既面临着就业格局和产业结构变化的挑战,也需要回应工作形态的多样化和劳动者诉求的多元化,还需要应对经济全球化的深刻冲击。不论从企业生存发展需要还是从劳动者权利保护角度考虑,都呼吁较为弹性的工作时间制度。

其次当前的特殊工时制规定本身存在缺陷在中央层面上失之粗略,在地方层面上差异较大,而且对于劳动者的休息权保障不够同时,不重视事后监督,导致法律责任在规定与实践中基本缺位。

最后标准工时制的严格和僵化也导致了用人单位向特殊工时制的“逃逸”。相较于弹性空间很小的标准工时制,特殊工时制下不仅加班成本低,而且工时安排可以相当灵活。必然会刺激用人单位想方设法实行特殊工时制。

总之,正是由于以上种种原因,导致实践中大量出现滥用特殊工时制的现象。

二、特殊工时制规制的域外经验

(一)德国

德国工时制度设计较为灵活:

第一在标准工时制的基础上,部分工作日的工作时间可以延长至10小时,而且该工作时间的不规则分配一般无需满足其他的前提条件。第二,“工时账户”为代表的弹性工时模式已经在实践中逐渐普及并运行良好。如果某天的实际工作时间超出原本约定的正常工作时间,那么超出部分作为“时间存款”计入账户中,反之则作为“时间负债”。第三,符合特定条件的,企业监督局可以许可雇主突破每天10小时界限,但无论如何也不能突破每24小时内保证连续11小时休息时间的底线。第四,如果工作时间中雇员经常或相当大部分属于“工作准备状态”或者“随时待命状态”,通过集体合同或企业协议的约定,可以突破每天8小时、每周48小时的工作时间上限,但必须取得雇员书面同意。第五,“信任工时模式”下,完全由雇员自行决定工作时间的起止和分布,雇主对此不予监督,而是专注于对工作结果的把控。

(二)我国台湾地区

我国台湾地区的变形工时制与大陆的综合计算工时工作制较为相近。分别规定了二周、四周、八周变形工时制,允许雇主将正常工时数分配至其他工作日,但必须符合一系列工时上限的限制。在适用行业的范围上,二周变形工时制适用于所有行业,四周变形和八周变形工时制适用于“中央主管机关”指定的行业。在适用前提条件上,三种变形工时制无需经地方主管机关核备,但是都需要经工会或经劳资会议同意后,再取得个别雇员的同意,始得为之。其“劳动基准法”84条之一规定,性质特殊之工作,得由劳雇双方另行约定工作时间、例假、休假、女性夜间工作,并报请当地主管机关核备,不受第每日标准工作时间之限制。

总之,德国的工时制度设定较为宽松,这是跟其产业工会强大、集体合同覆盖面广、劳资共决机制运行良好分不开的。我国台湾地区的法律规定要具体、细致得多,根源在于我国台湾地区集体劳动关系运行不畅。

三、特殊工时制改造的整体思路

特殊工时制改造要坚持维护劳动者权益和促进企业健康发展相统一,坚持标准工时制度为主体、特殊工时为补充,坚持严格限制与适度放宽相结合的整体思路。

(一)标准工时与特殊工时的同步改造

现行标准工时制过于严格,不定时工作制又过于宽松,综合计算工时工作制则适用范围上偏严格、适用规则上偏宽松,三者都需要相应调整。

首先,作为底线性的劳动基准规定,将来法律条文仍应像《劳动法》第36条那样表述工时的上限,这样才能给劳动合同、集体合同的约定留出空间;其次,现行标准工时上限,已经形成了社会认同和制度惯性,不宜贸然延长;最后,加班时数上限和加班费标准即使今天来看也是超前的,可考虑参照国际通行标准适当提高加班时数上限、降低加班费标准。

(二)劳动者休息权保障的加强

不管哪一种工作时间模式都保障每天最低的休息时间。然而,综合计算工时工作制只有整个周期的总量控制、缺乏每天工作时间的上限,不定时工作制则连总量控制也没有。征求意见稿”就综合计算工时工作制已有改进,对于不定时工作制下劳动者的休息权保障依旧缺乏具体规定。

(三)其他工时弹性化手段的引入

对于弹性和保障的理解不应该狭隘一方面,工时的弹性化可以是给予劳动者更多的灵活选项和机动空间另一方面,用人单位统一安排工作、维持经营秩序的利益也值得保障。可以借鉴德国的“移动工时”制度,在实行简单的移动工时模式的情况下,每天的工作时间总量是确定的,但是劳动者可以自行决定上下班时间点,这可谓双赢。

(四)监督检查和法律责任的升级

应该加强对实施特殊工时制的监督检查,加重用人单位违反工时规定的法律责任。“征求意见稿”中仍然缺乏关于事后监督监检查的规定,其设定的违法后果也过于轻微,如此低微的违法成本在巨大的违法获利面前不值一提。


四、特殊工时制改造的具体方案

(一)特殊工时制适用的岗位范围

对于特殊工时制适用的岗位范围,人社部仍旧维持了之前的“行业”加“工作岗位特点”的限定标准,但是保留行业限定依然不妥:一是,仍然遗漏了不少有客观需求的行业;二是,根据国家的产业政策来规定可适用岗位,有一种把允许实行特殊工时制当作用工福利赋予部分企业的嫌疑;三是,这种列举法难以涵盖将来的新兴行业,反而可能让企业无所适从或钻空子。

更为合理的可能是放开行业限定,只以工作岗位特点作为标准,同时保留兜底性条款以应对新的弹性需求。另外,“征求意见稿”第8条针对不同类型的岗位规定了不同的综合计算工时的周期,仅第7条第(一)项规定的岗位才可以申请以年为综合计算工时的周期,这种思路值得赞赏。相对于综合计算工时工作制,不定时工作制对于劳动者的劳动报酬和休息休假影响更大,所以应该严格把控其适用的岗位范围。

(二)特殊工时制适用的前提条件

将适用特殊工时制的前提条件设定为“行政许可”加“劳动者个人同意”,仅对企业中存在集体利益代表组织的听取其意见,是一种务实的选择。之所以要求劳动者个人同意,是因为在其岗位上实行特殊工时,属于重要的劳动合同内容的约定或变更,需由用人单位与劳动者协商一致,而又不能完全回归于劳动合同条款,没有集体利益代表组织的支持、劳动行政部门的把关,仅凭处于弱势地位的劳动者的个人意志难以保证劳动合同约定的公平合理。

针对该审批要求还要厘清一个问题,即未经审批的特殊工时制约定是否有效?生命健康保护的重要性高于契约自由,法律要求实行特殊工时制必须经由行政许可,就是为了防止特殊工时制被滥用,如果认为该规定只是管理性强制性规定,从而认为未经审批的特殊工时约定也有效,将有违立法目的。

五、结语

一方面,我们要实现人民对美好生活的向往,离不开休息时间的保障,另一方面,幸福生活是奋斗出来的。现行制度框架下,如何在公共单位和劳动者的冲突中追求平衡,尽可能地实现劳资双赢,是我们必须回答的问题。这不仅以合理的工时制度立法为前提,也依赖于企业社会责任感的提升、劳动者集体利益代表的壮大、政府劳动监察的到位以及社会观念的转变。

 

 

(本文文字编辑杨诗恒。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 

 

文献链接《论我国特殊工时制的改造:在弹性与保障之间》

[ 参考文献 ]

本文选编自王倩:《论我国特殊工时制的改造:在弹性与保障之间》,载《法学评论》2021年第6期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】王倩,同济大学法学院副教授。

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编辑:朱培鑫

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