王显勇:民法典时代工作场所性骚扰的法律规制
2021年12月25日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       民法典人格权编新增性骚扰规制条款,明确了性骚扰的构成要件与法律后果,并创设了单位防治性骚扰的法定义务,但仍有许多问题亟待厘清。如何理解工作场所性骚扰的理论框架?工作场所性骚扰的法律性质是什么?法律如何规制工作场所性骚扰行为和用人单位如何防治工作场所性骚扰行为?对此,中国政法大学民商经济法学院王显勇教授在《民法典时代工作场所性骚扰的法律规制》一文中,围绕前述问题提出若干见解,以促进对《民法典》第1010条的理解与落实。
一、工作场所性骚扰的理论框架:双阶段两行为理论

工作场所性骚扰在理论上分为交换利益型性骚扰与敌意环境型性骚扰,前者指“性骚扰行为+有形工作利益减损行为”,后者指“性骚扰行为+无形的敌意工作环境”。可见工作场所性骚扰描述的是一种法律现象,其过程可分为双阶段两行为。

第一个阶段是人格侵权阶段,表现形式为性骚扰行为(行为1)。行为人在此阶段实施了违背他人意愿的性骚扰行为,侵害了被骚扰人的人格利益。此时工作利益实际减损尚未变成现实,敌意环境也尚未真正形成。第二个阶段是工作利益损害阶段,表现形式为用人单位防治性骚扰行为(行为2)。此阶段下用人单位可能基于性骚扰行为而作出有损工作利益的雇佣决定,受害人遭受有形工作利益损害。用人单位亦可能因未履行防治性骚扰的义务,未能及时制止性骚扰行为,而导致无形的工作环境的恶化。因此,利益交换型性骚扰中有形工作利益的减损和敌意环境型性骚扰中无形的敌意环境,都是用人单位的作为或不作为行为造成的,而非第一阶段中的性骚扰行为造成的。性骚扰的双阶段两行为受到多重法律规制,详见下表。


二、工作场所性骚扰的法律性质:从单一行为到双阶行为

工作场所性骚扰的法律规制历经“原初形态→发展变态→趋势定态”的演变历程。最初是用人单位防治性骚扰行为外化于禁止就业歧视义务的制度模式,即就业歧视模式。此模式下工作场所性骚扰是指基于性骚扰行为所实施的就业歧视行为(行为2)。美国将用人单位防治性骚扰行为解释为禁止就业歧视义务,适用于《民权法案》第七章的反就业歧视法律制度。我国不能也无需采用这种制度模式,原因在于我国已采用立法论的新设路径,并不存在美国解释论适用的自由雇佣的制度前提,同时当前司法实践中很难实现转化论必须要完成的两个逻辑的转化。

在发展过程中,出现了损害工作利益的性骚扰侵权行为的制度模式,即结合论模式。此模式下,工作场所性骚扰是指损害工作利益的性骚扰侵权行为(行为1与行为2融合为一个行为)。这种立法论模式存在雇主防治性骚扰行为既是法定义务又是免责事由的逻辑矛盾,窄化了性骚扰违法行为的范围,导致雇主无法预防,不宜采取。

最终定型为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为的双阶段两行为(行为1+行为2)制度模式,即分离论模式。德国、日本、中国大陆采此模式。此模式下,工作场所性骚扰行为(行为1)与用人单位防治性骚扰行为(行为2)各有其法律属性。前者转变为性骚扰行为的种概念,符合工作场所性骚扰行为的本质特征。后者则演变成为真正独立的法定义务,使用人单位从替代责任主体转变为自我责任主体。

三、工作场所性骚扰行为的多元化法律规制:从就业歧视到人格侵权

(一)工作场所性骚扰行为的多元法律规制及其实施机制

实施工作场所性骚扰的行为人与受害人之间形成人格侵权法律关系,与国家之间形成行政法律关系甚至是刑事法律关系,与用人单位之间存在劳动合同关系。工作场所性骚扰行为的法律规范在司法救济、行政处罚、刑事惩戒之外,还包含用人单位内部实施机制、工会实施机制、妇联实施机制等社会实施机制。

(二)工作场所性骚扰行为的构成要件

首先,性骚扰是具有性本质的行为,表现为具有性本质的肢体行为、言语行为以及文字、图像等非言语行为。其次,性骚扰行为属于违背受害人主观意愿的行为,行为人具有主观过错。最后,需要造成不受欢迎的骚扰这一侵害后果。

(三)工作场所性骚扰行为应由性骚扰行为人承担法律责任

首先,工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担替代责任。工作场所性骚扰行为绝非执行工作任务的职务行为,与执行工作亦不存在客观关联性,且替代责任会增加诉讼的复杂性与诉累。其次,工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担连带责任。雇主和实施性骚扰的受雇者之间不存在共同故意或共同过失,也不属于其他连带责任的法定情形。最后,工作场所性骚扰行为应由性骚扰行为人承担法律责任。性骚扰行为造成了受骚扰人的人格损害,性骚扰行为人应对自己实施的过错行为直接承担侵权法律责任。《民法典》第1010第1款亦确立了行为人的直接责任,目前法院受理、审理的性骚扰案件所适用的也都是性骚扰行为人的直接责任,而非用人单位的替代责任。

四、用人单位防治性骚扰行为的多层次法律规制:从旁观者到行动者

用人单位的角色已从旁观者转变为行动者,其积极履行防治义务是有效阻遏和防范性骚扰行为、救济受害人权利的最有效手段。因此,应确立用人单位防治性骚扰的法定义务,由用人单位制定一套涉及预防性阶段、回应性阶段与工作利益受损阶段的体系化性骚扰防治机制。

(一)第一层次的法律规制:基于预防目的而内嵌于劳动合同附随义务

劳动合同的履行应当具备正常的工作条件,预防性骚扰行为的发生属于用人单位保护照顾附随义务的内容,故应在《劳动合同法》总则中增加用人单位预防性骚扰行为的规定,在《劳动合同法》第三章中增加性骚扰行为发生后用人单位处置不当的履行抗辩权,将工作场所性骚扰行为纳入劳动合同解除的法定事由。

(二)第二层次的法律规制:基于切断工作联系而设立的法定独立义务

单纯预防并不足以遏制性骚扰行为,必须切断工作场所性骚扰行为与工作之间的有害联系,该种切断应采促进工作平等路径。防治工作场所性骚扰已纳入2012年国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》中,但还应提升防治工作场所性骚扰内容的立法层次,所以,应将此法定义务规定在《劳动法》“女职工特殊保护”部分,并予以具体化。

(三)第三层次的法律规制:基于差别待遇而外化于禁止就业歧视义务

用人单位未能有效防治性骚扰行为将会给受害劳动者造成有形或无形的工作利益损害,如果这些工作利益损害构成基于性别的差别待遇,符合就业歧视的构成要件,那么用人单位违反防治性骚扰义务可能会与就业歧视形成法律竞合。

(四)用人单位防治性骚扰义务的法律性质及其违法后果

用人单位防治性骚扰行为属于公法义务,同时具有私法效果。违反这些义务应承担责令改正、罚款等行政责任,同时劳动者因用人单位违反防治性骚扰义务工作利益受有损害的,根据《民法典》第1010条第2款和劳动法,用人单位承担损害赔偿责任。此外,违反防治性骚扰义务与违反劳动合同附随义务形成法律竞合,与违法解除、违法调岗形成选择竞合,与就业歧视形成请求权聚合。

五、结论

我国工作场所性骚扰的法律规制应采双阶段两行为理论,工作场所性骚扰包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段,对应工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为,形成多元化多层次的法律规制。工作场所性骚扰的法律规制经历过就业歧视模式、结合论模式、分离论模式的演变历程,已从单一行为裂变为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为。工作场所性骚扰行为从就业性别歧视发展到人格侵权,受到民法典、治安管理处罚法、刑法、劳动合同法等法律规制,应由行为人承担法律责任。用人单位防治性骚扰行为从工作场所性骚扰行为中独立,从依附于性骚扰行为的抗辩事由转变为公法独立义务,并具有私法效果。



(本文文字编辑李晶晶。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《民法典时代工作场所性骚扰的法律规制》

[ 参考文献 ]

本文选编自王显勇:《民法典时代工作场所性骚扰的法律规制》,载《法学》2021年第1期。
【作者简介】王显勇,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:蒲南希

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