吴泽勇:违约金调减的证明责任问题
2022年4月8日      ( 正文字号: )
文章标签:违约金调减   证明责任   非讼法理
[ 导语 ]
       对于违约金调减请求所涉及的事实,谁应负证明责任的问题,司法实务尚未达成共识,原因在于对法律的理解和适用存在偏差。违约金调减请求涉及的诸种事实应如何定性,适用何种法理等问题,需要综合运用实体法和程序法予以回应。对此,华东师范大学法学院吴泽勇教授在《违约金调减的证明责任问题》一文中,结合实践案例,运用民法学界关于违约金功能的研究成果,以及民事诉讼法学界关于证明责任、自由心证以及证明困难缓解的理论共识,对违约金调减的证明责任问题进行了研究,尝试提出既有利于规范司法实践,又能推动立法目的实现的法律适用方案。
一、违约金调减规范的构成

(一)权利成立要件与调减衡量因素的一体化处理

“违约金调减权”在内容上可被分割为“违约金调减申请权”与“违约金调减裁量权”两部分。这种强烈的自由裁量特征深刻影响了违约金调减请求的审理过程。根据《民法典》第585条第2款后半句,违约方证明“违约金过分高于损失”,只是触发法官调减裁量权的行使。至于是否调减违约金以及调减多少,是法官自由裁量的事项。根据最高院的司法解释和指导性文件,法官应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素,根据公平原则和诚实信用原则决定是否调减以及如何调减。由此提出的问题是:违约金调减的权利构成要件是什么?是仅包括违约金“过分高于损失”,还是同时也包括其他综合衡量因素涉及的事实?既往研究中,学者一般不刻意区分“违约金过分高于损失”与其他调减衡量因素,而是倾向对二者做一体处理。

(二)权利成立要件与调减衡量因素的分别处理

在对《民法典》的违约金调减规范进行解读时,应区分“违约金过分高于损失”与其他酌减衡量因素,仅将前者界定为当事人申请违约金调减的权利成立要件,而将后者视为法院行使酌减裁量权的参考因素。理由如下:

一是这种解释方案符合法律的文义和结构。就文义而言,可以将《民法典》第585条第2款后段的前半句“约定的违约金过分高于造成的损失的”理解为权利构成要件,将后半句“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”理解为法律后果。二是这种解释方案与两类事实的特征较为吻合。“违约金过分高于造成的损失”这类事实具有作为要件事实的、最低限度的确定性;而法院是否调减以及调减多少的考量因素,不具有这种“要件化”的确定性。三是这种解释方案界定了诉讼权利与审判权力的边界,有利于不同程序法理在违约金调减诉讼中的适用。违约金调减请求的审理包含两个阶段,前一阶段是对权利成立要件的确认,与一般诉讼程序相同,适用辩论主义;后一阶段是形式上的形成之诉,本质是法院代表国家直接进行某种合目的性的处分行为,不适用辩论主义。四是民法学界关于违约金功能的认识为这种解释方案提供了理论支持。民法学界对违约金的功能已基本形成共识:一是补偿守约方因违约所受损失;二是可作为履约压力或者担保。将“违约金过分高于损失”理解为权利成立要件,体现了违约金的损失总额预定的基本功能;在此基础上法院需要进一步衡量合同履行情况、当事人过错等因素才能决定是否以及如何调减,则是考虑到当事人的履约担保目的。

二、“违约金过分高于损失”的证明责任分配和证明过程

(一)“违约金过分高于损失”的内涵界定

考虑到违约金相对确定,诉讼中首先需要调查违约造成的损失,其次要评价违约金是否“过分高于”损失。在此需要明确:针对“损失”,这里的损失指“实际损失”,根据最高人民法院2021年4月发布的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条,损失包括信赖利益损失和可得利益损失,并受到可预见性规则的检验。针对“过分高于”,最高院在一系列司法解释和指导性文件中规定,约定违约金超出损失30%的,“一般可以”认定为“过分高于造成的损失”。但并非必须如此认定。考虑到实务中涉及违约金的案件类型多样,即使违约金超出损失30%,也未必都适宜认定为过高。而且应该注意,该标准的适用范围限于实际损失被确认的场合。

(二)“违约金过分高于损失”证明责任分配

违约金过高的客观证明责任只能由违约方承担,且不能转移。理由如下:首先,根据《民诉法司法解释》第91条,违约方请求调减违约金,是主张变更合同约定的违约金法律关系,其应对支持该主张的事实负证明责任。其次,违约金发挥补充功能的机制在于发生违约时可以简化证明,避免守约方因无法证明损失数额而陷入困境。如果违约造成的损失由守约方证明,上述价值将会被打乱。最后,如果轻易将证明责任转移给守约方,实体法确立的风险分配机制就会被打破,立法者的制度设立初衷也无法准确实现。

(三)“违约金过分高于损失”的证明过程

基于证明责任分配规则和自由心证原则,对“违约金过分高于损失”的证明可以从以下阶段展开:第一,违约方要就“违约金过分高于损失”主张具体事实,如违约所造成损失的范围、损失计算方法以及该类违约一般可能造成的损失、市场行情变化等。第二,守约方应对违约方主张的事实进行具体化的否认,范围限于在具体交易地位和一般经验法则下,可以期待守约方所掌握并提供的事实。第三,对于双方争议的主要事实,违约方应首先举证证明,并至少应让法官形成临时心证。第四,守约方可以对违约方的证明进行反证。第五,法院应结合本案全部证据和事实,对违约金是否过分高于损失作出判断。

三、违约金调减衡量因素的调查

(一)履约压力功能与调减衡量因素

基于前文对《民法典》违约金调减规范的解读,“违约金过分高于损失”和调减考量因素的判断分别回应了违约金的损失补偿功能履约压力功能,对应关系如下图1所示。




法院在违约金调减阶段需要考虑,基于违约金的履约压力功能,本案的过高违约金是否应予以调减以及应调减到什么数额。具体包括两个子问题:一是从违约金的履约压力功能出发,违约金高出损失的幅度是否恰当;二是违约金的履约压力功能在合同履行过程中是否受到了尊重。

一方面,法院对上述衡量因素的审理,应在一定范围内适用非讼法理,体现为:违约金调减的请求限制适用处分原则,违约金调减衡量事实的调查不适用辩论主义。另一方面,由于法律规定违约金调减要通过诉讼的方式进行,法官自由裁量权的行使仍应在诉讼程序的框架内进行。

(二)违约金调减衡量因素的证明

根据最高院的司法解释,违约金调减衡量的因素主要包括合同履行情况、当事人过错、公平原则和诚实信用原则。这些调减衡量要素并非封闭列举,要素之间也不是非此即彼的关系。

1.合同履行情况

约定违约金如果远远超过预期损失,通常情况下是一方当事人意欲借此压迫对方积极履约。如果申请违约金调减的当事人实际上已经履行了相当部分的合同义务,不妨认为这种压力功能得到了回应。

2.当事人过错

违约方的过错是指故意违约的心理状态,其外在表现包括从未履约、长时间持续违约,以及违约后没有及时通知以便债权人减少损失等。此外,这里的过错也包括守约方是否积极避免违约发生,以及在违约发生后是否采取措施避免损失发生和扩大。

3.公平原则

基于公平原则,一方面要关注违约金约定的达成是否公平,指即使考虑违约金的履约压力功能,违约金是否依然超出了可以接受的范围,判断维度包括:违约金的数额是否畸高、双方当事人形成约定的过程是否公平。另一方面,合同履行过程也应纳入公平原则的考量范围。

4.诚实信用原则

违约金调减是诚实信用原则的具体化,无论在合同履行情况的考察中,还是在当事人过错的判断中,诚实信用都发挥着价值指引的作用。

四、结语

在《民法典》第585条第2款后段的解读中,应将“违约金过分高于损失”理解为违约金调减请求的权利成立要件,而将法官对于是否调减以及如何调减的自由裁量,理解为权利成立的法律后果。具体言之,违约金调减权利构成要件的审理对应违约金的补偿性功能,适用诉讼法理;调减衡量因素的审理对应违约金的履约压力功能,部分适用非讼法理,不存在证明责任的问题。就权利成立要件的审理,“违约金过分高于损失”的证明责任由违约方承担,且不能转移。至于违约金调减衡量因素的调查,则应围绕法官自由裁量权的行使,在诉讼法理与非讼法理的交错适用中展开。



(本文文字编辑赵超凡。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接: 《违约金调减的证明责任问题》

[ 参考文献 ]

本文选编自吴泽勇:《违约金调减的证明责任问题》,载《法学评论》2022年第1期。
【作者简介】吴泽勇,华东师范大学法学院教授。

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编辑:林颖

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