殷秋实:公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角
2022年4月7日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       在公司作为担保主体时,理论和实务长期关注的问题是公司担保行为的效力。在实践中,即使公司担保行为无效,公司普遍仍须承担实质上类似有效担保的责任。为什么会产生这一不合理的现象?对这种责任分配原则应该如何矫正?对此,中央财经大学法学院殷秋实副教授在《公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角》一文中,尝试从责任性质、主体和效果三个角度对上述问题进行回答,以期提供符合法律体系和实际需求的无效担保责任规则。
一、无效担保的“有效”后果

(一)担保无效责任的具体规则

本文所讨论的是公司为第三人提供担保的情形。在担保行为无效时,《民法典》分别对担保物权和保证合同确立了担保人的过错责任,规定在《民法典》第388条第2款和第682条第2款。《民法典担保解释》第17条对担保人责任及其具体范围作了更具体的规定。在主合同有效而担保合同无效时,担保人如果无过错,不承担责任;如果担保人有过错而债权人无过错,担保人承担全部责任;如果担保人和债权人均有过错,担保人承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的责任。担保合同因主合同无效而无效时,担保人如果无过错,不承担责任;担保人如果有过错,承担的责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。该解释还规定在公司担保由于欠缺决议而不生效力时,法院参照适用担保无效的规则。

(二)实践中公司担责的普遍性

依据现有规定,担保无效责任是过错责任,但在绝大多数担保无效的案件中,公司均须承担赔偿责任,原因在于法院对公司过错的宽松界定。在担保合同自身无效时,主要原因是担保违反法律、行政法规的强制性规定,以及代表人缺乏权限且相对人非善意。在违反法律、行政法规的强制性规定的情形下,法院一般基于法律的公开性认定担保人和债权人都有过错,二者共同承担责任。在欠缺权限的情形下,法院会从结果反推,认为公司具有对行为人、公章等“监管不力”或“管理不善”的过错,因而应该承担责任。在担保合同因主合同无效而无效时,若担保合同并无效力瑕疵,担保人的过错只能是对主合同无效所具有的过错。学理上通常将其界定为担保人明知或应当知道主合同无效却仍然提供担保。在实务中,担保人很容易因“应当知道”主合同无效而具有过错。从过错标准上看,法院会对担保人施加较高的义务。从举证责任上看,时常有法院要求担保人证明自己没有过错,从而形成事实上的举证责任倒置。

(三)法律效果的加成

在法律效果上,关于责任范围和追偿权的特别规定,实质上使无效担保责任向有效担保责任靠拢。就责任范围而言,《民法典》第388条第2款和第682条第2款只规定担保人承担“相应的民事责任”;《民法典担保解释》第17条依据当事人过错的有无和程度,进一步规定担保人可能承担“债务人不能清偿部分”的全部、二分之一或三分之一。债务人不能清偿的部分是指其尚未清偿完毕的债权,这与《民法典》规定的有效担保的责任范围完全相同。就追偿权而言,《民法典担保解释》第18条第1款明确规定,承担了担保责任或者赔偿责任的担保人,可以在其承担责任的范围内向债务人追偿,这与有效担保责任也并无不同。

二、无效担保责任的性质区分

过错是评价公司承担无效担保责任的核心因素,责任范围和追偿权是法律效果层面的辅助因素。目前尚无系统讨论无效担保责任中的过错问题,不过立法、司法和学理上普遍承认无效担保责任是缔约过失责任,因此,缔约过失一般责任中的过错界定可作为讨论的出发点。

(一)缔约过失责任的一般规则

通过义务界定过错可以更清晰地展示缔约过失一般责任的过错。合同无效或被撤销时缔约过失责任的过错就是当事人所违反的先合同义务,可将其分为两类。一类是正当行为义务,指当事人直接参与并导致了行为的效力瑕疵,多以故意为主观要件,包括欺诈、胁迫、乘人之危等撤销事由,通谋虚伪表示、恶意串通等无效事由,以及追求违反法律、行政法规的强制性规定或违反公序良俗的目的。另一类为告知义务,指负有义务的一方当事人并没有直接导致合同的效力瑕疵,只是明知或应当知道无效事由但没有告知相对方。

(二)无效担保责任中的过错

担保合同既可能由于自身存在效力瑕疵而无效,也可能由于主合同无效而无效。从表面上看,担保人过错与缔约过失责任的一般规则大体相同,但实质上却存在差异。在担保人“应当知道”主合同无效的情形下,如果只有债务人应知主合同无效,债务人自行承担缔约过失责任,通常为信赖利益;在债务人和担保人均应当知道主合同无效时,债务人仍应承担主合同无效的缔约过失责任,担保人承担不超过债务人不能清偿部分三分之一,导致担保人责任可能重于债务人。当担保人成功行使追偿权时,债务人甚至承担超出自己过错的责任,反而不如无担保的境况。

事实上,部分判决已经注意到其中的不当之处,因而不要求担保人承担“应当知道”的审查义务,而仅要求“明知”的要件。但仅明知主合同无效仍不足以导致担保人责任,还需要具备进一步地促成主合同成立的要件。构成要件以及责任性质的界定也会进一步影响法律效果。

(三)缔约过失责任与侵权责任的分野

虽然通说将无效担保责任界定为缔约过失责任,但这种观点并不准确,无效担保责任之下其实包含不同性质的责任。在担保合同自身存在效力瑕疵时,排除监管过错后,担保人过错与缔约过失责任的一般规则相同。在担保合同由于主合同无效而无效时,担保人的过错体现为两种。一是违反正当行为义务,欺诈、胁迫债权人订立主合同;二是明知主合同无效、可撤销,仍然推动、促使主合同成立。此时,担保人承担的是侵权责任。在主合同、担保合同均存在无效事由时,如果担保人对主合同无效没有故意或者恶意,则仅须承担因担保合同自身无效而生的责任;如果担保人对主合同无效存有恶意,则产生竞合,债权人可以自行选择主张缔约过失责任或侵权责任。

三、无效担保责任的主体区分

(一)难以认定的“监管不善”过错

基于“法人实在说”的主流地位,以法定代表人等公司机关为切入点判断公司过错是通常的选择。在担保无效责任中,公司过错可能体现为违反正当行为义务或告知义务以及监管不善。在违反正当行为义务或告知义务时,以代表人行为认定公司过错并无问题,但监管不善则有显著不同。在代表人超越权限的场合,代表人过错在于超越权限,公司过错在于监管不善。此时公司过错不再通过代表人行为进行判断,可能的备选项有选任监督过失和组织过错,需要结合公司治理结构予以判断,以越权无效的结果反推公司过错的实务做法并不可取。

(二)前置判断的行为归属

在代表人越权担保不生效力时,公司不承担责任不意味着债权人没有救济。由于代表准用代理的规则,债权人可以要求代表人承担责任。但学理和实务并不支持这一体系自洽的观点,仍然要求公司承担责任,除了以“监管不善”认定公司过错外,还认为在不生效力的越权担保中公司仍然是担保人,要承担无效责任。这种认识存在前提条件,只有代表人在权限范围内的行为或者构成表见代表,才能约束公司。因此,在讨论过错之前,需要先确定应承担责任的“担保人”,也就是行为归属的问题。如果代表人行为构成有权代表或者表见代表,那么行为对公司发生效力,则进一步依据代表人行为判断公司过错;否则,代表人应自行承担责任。

(三)主体区分及其隐藏的效力之别

代表行为的效力不同,承担责任的主体随之不同。责任主体的区分,也会导致对担保行为效力更精确的区分。《民法典担保解释》已经注意到区分的必要,但是未认识到两种情形下的责任在主体上、构成要件和法律效果上都有不同,担保不生效力的责任没有参照适用无效责任的余地。不区分责任主体和不详细区分效力状态,共同导致了实务中公司需要普遍承担无效担保责任的情形。

四、替代责任与表见代表的合流

要全面解释与评价公司无效担保责任的规则,还需讨论公司是否应为无权代表人行为承担替代责任。替代责任的典型情形是债务人为履行辅助人和事务辅助人负责,分属违约责任和侵权责任。在这两种情形下,公司确实有可能为无权代表人承担替代责任,但是,这种替代责任的实质就是表见代表,公司以受合同约束的方式替代了无权代表人本应承担的赔偿或履行责任。

无论是此处讨论的公司不承担替代责任,责任主体依据代理规则确定;还是前文讨论的在担保合同因主合同无效而无效时,公司承担恶意侵权而非缔约过失责任,都是对现有一般制度和体系的尊重。司法实务对无效担保责任的特别处理在技术、法理和目的上都不妥当。在技术上,公司担保无效时,法院所认定的公司过错大多并不存在;在法理上,混淆了主债务人和担保人过错,错误理解公司和代表人的同一性;在目的上,倾斜保护债权人,但却加重了担保人和债务人责任。

五、结语

在实践中,即使公司提供的担保无效,公司仍然普遍要承担实质上类似有效担保的责任。该现象的原因在于法院为了加强保护债权人,通过宽松认定甚至强加的过错使公司普遍承担责任,然后辅之以与有效担保同质的法律效果规则。然而,这种目的并不正当,也因此无法合理化法院对过错的认定。在担保无效时,应该回归现有的制度体系,区分不同主体和性质的责任以合理保护债权人。



(本文文字编辑张雨佳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角》

[ 参考文献 ]

本文选编自殷秋实:《公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角》,载《法学》2022年第2期。
【作者简介】殷秋实,中央财经大学法学院副教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:张雨佳

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