邢会强:上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进
2022年4月25日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       在我国证券市场违法行为中,虚假陈述行为是最主要的违法形式,也是我国证券执法机构重点打击的对象。但实践中证券执法机构对上市公司虚假陈述的责任认定逻辑引发了不少争议。在新《证券法》大幅提高行政处罚额度的情况下,旧有的责任认定方式可能会让大量的上市公司董事、监事和高级管理人员背负难以承受的巨额连带赔偿责任。那么,我国目前对于上市公司虚假陈述行政处罚中内部责任人的认定逻辑有何问题?应采取何种思路进行改进?对改进方案是否有进一步深化的可能性?对此,中央财经大学法学院邢会强教授在《上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进》一文中提出四步测试法,以期完善我国的上市公司虚假陈述行政处罚中内部责任人的认定逻辑。
一、目前的认定逻辑及其问题

(一)目前的认定逻辑

1993年《股票条例》实施后,我国逐渐形成了“签字即担责”的上市公司虚假陈述行政处罚内部人责任认定逻辑。具体而言,第一,如果是发行股票文件中出现虚假陈述,则签字的所有董事都将作为“直接责任人员”而受到处罚。第二,如果是年度报告出现虚假陈述,则签字的所有董事都将作为“直接责任人员”而受到处罚。第三,如果是临时信息披露出现虚假陈述,则董事长将作为“直接责任人员”而受到处罚;但如果是董事会决议出现虚假陈述,则全体签字董事都将作为“直接责任人员”而受到处罚。

1999年《证券法》实施后,对《股票条例》中认定上市公司虚假陈述内部责任人的逻辑既有所承继,又有所发展,表现为以下几点:第一,区分“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”。董事长被认定为“直接负责的主管人员”以及董事会秘书、负责财务工作的高管或财务负责人一般被认定为“其他直接责任人员”的认定逻辑确立。第二,在未按期披露年报及临时信息的情形下,对于未披露年报一般将董事长认定为“直接负责的主管人员”,对于未披露临时重大事项一般将参与和知情的董事认定为“其他直接责任人员”。第三,对于未在年报中披露临时重大事项、构成重大遗漏的,一般将签字的董事认定为“其他直接责任人员”。第四,独立董事与其他董事承担同样的责任。第五,2005年《证券法》修订后,2009年“德棉股份案”和“荣华实业案”两案标志着上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责逻辑与全体受处罚模式正式形成。

(二)既有认定逻辑存在的问题

证券执法机构对上市公司虚假陈述内部人责任认定的逻辑虽然有一定合理性,但是仍然存在以下问题:一是责任主体缺乏区分度,上市公司董监高常常被“一锅端”。这种处罚模式并未明显减少上市公司虚假陈述,而且欠缺精准性与公平性,陷董监高于绝对、全面保证之中,甚至会造成董监高人人自危的局面。二是主次责任人的责任不均衡,对主要责任人的处罚太轻,而对“其他直接责任人员”尤其是独立董事的处罚太重。在新《证券法》下,主要责任人的行政责任加重,但次要责任人的行政责任也同时上升。三是不区分公司责任与个人责任,将本应由个人承担的责任让公司承担。四是合理信赖专家意见的门槛过高,抹杀了专业分工。五是不适当地扩大会计责任,将全体董监高都视为会计人员,不利于公司治理的提升。

二、认定逻辑之改进:四步测试法的提出

(一)第一步测试:主观状态测试

主观过错是行政处罚和民事侵权裁判要考虑的一个至关重要的情节。对于以积极行为(包括组织、策划、指使、参与、实施)虚假陈述隐瞒有关重大事项的董监高,认定其主观上具有故意,无需再进行下一步测试,即可认定其为“直接负责的主管人员”并应承担责任。其中,隐瞒行为是指信息披露义务人或责任人采取积极行为掩盖相关事实或采取消极行为不向信息披露义务人告知相关事实的行为。相应地,对于未以积极行为虚假陈述或隐瞒有关重大事项、仅在有关信息披露文件上签字的董监高(简称为非参与董监高),由于其过错至多是过失,其是否担责还应进行进一步的测试。

(二)第二步测试:义务主体测试

责任界定的前提是义务的精准界定。因此,判断非参与董监高是否要承担责任,需要进行义务主体测试,即辨别其在信息披露方面是否为负有内部控制义务和实时监控义务的主体。具体为:(1)对于董事和监事,因其在信息披露方面负有内部控制义务和实时监控义务,故需要进入第三步测试。(2)对于高管,需要根据认定的信息披露违法事项是否与高管的职务、具体职责存在直接关系而判断其是否对该事项负有注意义务,对该事项负有注意义务的为主管高管。主管高管因其负内部控制义务和实时监控义务需要进入第三步测试,而非主管高管由于不负内部控制义务和实时监控义务,不应被认定为责任人员。

(三)第三步测试:内部控制义务履行测试

董事、监事和主管高管需要进行内部控制义务履行测试。作为制度性与集体性测试,该测试是看公司是否按照法律或监管规定建立了内部控制制度,是否依法设置公司内部机构并明确其职责(包括是否设立了内部审计职能部门),是否对员工进行持续合规培训,董事会是否定期对内部控制进行评价并进行完善,监事会是否检查内部控制、督促内部控制的评价及其完善。但注意,该测试是对董事会、监事会和主管高管的履行内部控制义务情况的测试,而不是对公司内部控制是否存在缺陷的测试。如果董事、监事和主管高管未集体地履行上述内部控制义务,则均应被认定为责任人员。反之,则还需要进行第四步测试。

(四)第四步测试:实时监控义务履行测试

实时监控义务履行测试是一个个体测试。通过一一查验,若发现某个董事、监事或主管高管未发现明显的危险信号,或发现或收到危险信号后未采取调查、纠正、补救等措施,则说明其未尽实时监控义务。此外,还要考察每个董事、监事、主管高管出席、列席董事会、监事会会议的情况,通过其是否进行实质性发言、有无在所涉的虚假信息披露事件上投反对票或弃权票、有无向监管部门举报、有无依法公开披露了反对意见等因素综合判定其是否履行实时监控义务。

三、四步测试法的比较优势与进一步深化

(一)如何区分公司责任与个人责任?——只需附加一项测试

在四步测试法中第一步测试之后,再附加一项信息隐瞒之董事人数测试,即可判定上市公司在虚假陈述中是否应受到处罚。详言之,若知悉并隐瞒该项信息的董事达到董事会成员的半数以上,则该部分董事的隐瞒行为就代表其所在的公司,处罚时应同时处罚个人和所在公司。此外需要注意的是,即使是董事长、法定代表人的信息隐瞒行为,也不能当然认定为上市公司隐瞒了信息。因此,新《证券法》第85条关于上市公司的无过错责任之规定应予修改。

(二)董监高是否可以信赖专家意见?——已包含于第四步测试之中

目前,我国监管机构对合理信赖审计报告的要求很高,董监高成功援引审计报告而使自己免责的案例很少。此种做法扩张了董监高的责任,不利于社会精细化分工。在新《证券法》大幅提高处罚额度的背景下,建议证券执法司法机构降低董监高合理信赖专家意见的门槛。由于合理信赖需以一定的调查为前提,故其实际已经蕴含于第四步实时监控测试中。

(三)董监高注意义务标准的差异——由第四步测试来体现

根据“相同情况相同对待,不同情况不同对待”的公平原理,应当根据不同主体的职位作用、薪酬水平、工作机制等建立不同的合理调查、合理信赖标准,其中独立董事注意义务的标准是最低的。虽然董监高都要进行四步测试,但是在具体进行第四步测试时,可以在最低限度的注意义务标准即独立董事的注意义务标准之上,根据前述因素适当提高其注意义务的标准,从而实现董监高义务标准的差异化。此外,由于董事长是上市公司信息披露工作的直接领导者,对虚假信息披露负有直接责任,因此,如果通过第三、第四步测试发现董事长未履行内部控制义务或实时监控义务的,则应直接认定其为“直接负责的主管人员”。

四、结语

在新《证券法》的背景下,使用四步测试法来判定上市公司虚假陈述的内部责任人更具逻辑性、科学性、操作性、适用性。第一步是主观状态测试,以区分故意违法和过失违法,并作不同对待。第二步是义务主体测试,以排除非主管高管的责任,避免责任泛化。第三步是内部控制义务履行测试,通过对董事、监事和主管高管对于内部控制的制度建设情况的测试,来判断其注意义务履行情况。第四步是实时监控义务履行测试,通过对董事、监事和主管高管对于公司重大异常的监测和反应情况的测试,来判断其注意义务履行情况。此外,四部测试法也涵盖和回应了“如何区分公司责任与个人责任”、“董监高是否可以信赖专家意见”、“不同种类的董监高的注意义务标准是否有不同”等当前学术界的理论关切。



(本文文字编辑莫妍雯。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进》

[ 参考文献 ]

本文选编自邢会强《上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进》,载《中国法学》2022年第1期。
【作者简介】邢会强,中央财经大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:顾晨阳

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