杨显滨:搜索引擎服务提供者的注意义务
2022年6月21日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       在网络时代,网络用户通常利用搜索引擎的搜索框输入具有侵权属性的关键词,并利用搜索引擎的内置算法以下拉提示词的方式出现,使权利人的名誉权、姓名权、隐私权等合法权益保护面临挑战。虽然我国《民法典》第1197条对网络服务提供者课以注意义务,但是还需要对搜索引擎服务提供者注意义务的具体内容进行进一步建构。搜索引擎服务提供者负有哪些注意义务?其注意义务有哪些法理依据?搜索框是否具有公共场所的性质?搜索引擎服务提供者是否为危险的开启者?对此,上海大学法学院副教授杨显滨在《搜索引擎服务提供者的注意义务》一文中,以搜索引擎服务提供者为研究对象回应了上述问题,对搜索引擎服务提供者的注意义务提供了证成路径,并明确了搜索引擎服务提供者注意义务的内涵。
一、搜索引擎服务提供者注意义务之规范解释

搜索引擎服务提供者是网络服务提供者的下位概念,相较于其他网络服务提供者,其主要提供的是信息搜索服务,扮演中立者抑或搜索框的“守门人”角色。搜索引擎服务提供者对网络用户的侵权行为是否负有注意义务,学界对此存在肯定与否定两种观点。持肯定观点者认为,应侧重权利人姓名权、隐私权、名誉权等的保护,课以搜索引擎服务提供者一定的注意义务。持否定观点者主张,搜索引擎服务提供者不负有注意义务,其对海量关键词进行审查在客观上是不可能的,而对其课以注意义务也不利于互联网产业的发展和对网络用户言论自由的保护。

(一)“避风港规则”的解释:搜索引擎服务提供者无注意义务

“避风港规则”意指网络服务提供者在收到权利人的通知后,应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。注意义务“否定论”者根据该规则认为,搜索引擎服务提供者无审查义务,亦无注意义务。但是,审查义务是注意义务的子概念,是高层级的注意义务。搜索引擎服务提供者无审查义务,并不代表其无注意义务。审查义务要求搜索引擎服务提供者需要对网络用户输入搜索框内的关键词进行全面审查,下拉提示词展现的关键词若对权利人的名誉权、姓名权、隐私权等造成损害则其需要承担侵权责任。一般注意义务仅要求搜索引擎服务提供者对网络用户输入的可能侵害权利人合法权益的关键词尽到合理的注意义务,无须对所有关键词进行全面审查。因此,注意义务“否定论”者的说法值得商榷,搜索引擎服务提供者应当负有一定的注意义务。此外,搜索引擎服务提供者在接到通知后,应对可能造成侵权的下拉关键词履行全面审查义务。

(二)“红旗规则”的解释:搜索引擎服务提供者负有注意义务

注意义务“肯定论”者根据“红旗规则”认为搜索引擎服务提供者负有注意义务。“红旗规则”是指:若网络用户的侵权行为非常明显,就像一面红旗一样在网络服务提供者面前飘扬,则其只要尽到一个合理的网络服务提供者应尽的义务就能感知侵权行为的存在。《侵权责任法》第36条第3款、《信息条例》第23条、《民法典》第1197条皆对“红旗规则”进行了表述,防止搜索引擎公司等网络服务提供者利用“避风港规则”逃避责任。《民法典》第1197条的“红旗规则”同时使用“知道”和“应当知道”两个术语来框定其适用,说明“知道”和“应当知道”程度并不相同。“知道”应理解为“明知”,搜索引擎服务提供者负担的是审查义务,即高层级的注意义务;“应当知道”要求搜索引擎服务提供者承担的是一般注意义务,即低层级的注意义务。

二、搜索引擎服务提供者注意义务的证成

(一)搜索框是公共场所:搜索引擎服务提供者负有安全保障义务

搜索引擎服务提供者是否应当承担安全保障义务,取决于搜索框是否具有公共场所的法律属性。公共场所具有物理性、公共性、公开性、参与主体的不特定性等基本特征。从《中华人民共和国电子商务法》《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》以及相关司法实践来看,搜索框作为网络空间、信息网络的下位概念,属于公共场所,搜索引擎服务提供者对搜索框内所输关键词涉及的权利人负有安全保障义务。搜索引擎服务提供者未尽安全保障义务而造成损害的,应当承担侵权责任。

(二)搜索引擎服务提供者是危险的开启者:负有交往安全义务

搜索引擎服务提供者是否为危险的开启者,关系着其负有的交往安全义务属于“危险源监控型”义务还是“法益保护型”义务。从搜索引擎的具体操作机理来看,危险源于服务提供者,没有其创建的搜索框内置算法,网络用户无法实施侵权行为。故搜索引擎服务提供者作为危险的开启者,应当负有交往安全义务,此种交往安全义务与“危险源监控型”义务相契合。搜索引擎服务提供者有义务降低通过下拉提示词展现出的关键词对权利人造成损害,或采取必要措施防止损害的发生,否则应当承担侵权责任。

(三)交易成本理论:搜索引擎服务提供者负有注意义务

根据交易成本理论,由搜索引擎服务提供者采取防范措施的交易成本更低,故应将权利赋予权利人,将义务施以搜索引擎服务提供者,要求其负担一定程度的注意义务。另外,依据交易成本理论,还需要考虑搜索引擎服务提供者负担注意义务付出的成本是否高于其带来的收益。搜索引擎服务提供者履行注意义务、采取防范措施所付出的交易成本,与伴随而来的商业信誉良好、广告费飙升、市值增加等收益相比微不足道,因此,遵循交易成本理论施以搜索引擎服务提供者注意义务是恰当的。

三、搜索引擎服务提供者注意义务的内涵

(一)收到权利人通知前:搜索引擎服务提供者负有主动防范义务

搜索引擎服务提供者在权利人通知前负有主动防范义务,是一定程度的合理注意义务,表现在以下方面。

首先,搜索引擎服务提供者无须对存在网页链接的关键词进行过滤,仅须对依据算法达到所设置的搜索量、搜索频率,并可能以下拉提示词形式展现的关键词进行过滤即可。存在网页链接的关键词,可以作为《民法典》第1196条第1款提及的“初步证据”,推定该关键词未侵害权利人的合法权益。搜索引擎服务提供者具体过滤的关键词可在用户协议或服务协议中列明类别。

其次,搜索引擎服务提供者对采取过滤措施的相关证据予以保存,以备权利人查验。搜索引擎服务提供者不能提供已采取过滤措施的相关证据的,可以适用过错推定原则,推定其存在过错,除非其证明自己没有过错。

最后,搜索引擎服务提供者在采取过滤措施后,权利人对仍出现的具有侵权属性的下拉提示词主张权利的,依照《民法典》第1195条的“通知—取下规则”和第1196条“反通知—投诉或诉讼”的程序进行,此时搜索引擎服务提供者需履行审查义务。

(二)收到权利人通知后:搜索引擎服务提供者负有危险控制义务

搜索引擎服务提供者在收到权利人的通知后应视为“明知”,意味着搜索引擎服务提供者负有高层级的注意义务。依照“危险控制主义”,搜索引擎服务提供者未对“通知”“声明”等进行审查,或者未履行“转送”“告知”“及时采取必要措施”“及时终止所采取的措施”等义务的,可以视为服务提供者放任了危险的发生,应当承担侵权责任,具体可分成以下两种情况进行差异化制度构建。

一是搜索引擎服务提供者对“通知”“声明”等进行审查时,应全面适当履行危险控制义务,此时可从审查义务主体和审查范围两个维度来考虑危险控制义务内容。从审查义务主体看,搜索引擎服务提供者应当聘任专业的法务人员对“通知”所包含的构成侵权的初步证据、权利人的身份信息等进行全面审查,从法律专业方面对关键词是否侵害权利人合法权益作出判断。从审查范围看,搜索引擎服务提供者在审查时可以关注以下几项:权利人的真实身份信息、构成侵权的初步证据、要求采取的必要措施和权利人应当对通知书的真实性负责。其中,构成侵权的初步证据不宜要求过高,权利人能提供具有侵权属性的关键词以下拉提示词形式予以展现即可。

二是搜索引擎服务提供者履行“转送”“告知”“及时采取必要措施”“及时终止所采取的措施”等义务,应以防止危险发生或扩大为限,不宜课以过多的注意义务。从“转送”“告知”的义务履行来看,可以权利人、网络用户收到为标准来衡量搜索引擎服务提供者是否该义务,无须以权利人、网络用户实际查看、确认收到为时间节点。从“及时采取必要措施”“及时终止所采取的措施”的义务履行来看,搜索引擎服务提供者在收到权利人通知后24小时内“采取必要措施(删除相关下拉提示词)”或“终止所采取的措施(恢复相关下拉提示词)”,可以认为其全面适当履行了危险控制义务,符合“理性人”标准,无须承担侵权责任。

[ 注释 ]

本文选编自杨显滨《搜索引擎服务提供者的注意义务》,载《法商研究》2022年第3期。
【作者简介】杨显滨,上海大学法学院副教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:莫妍雯

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