张梁:上市公司董监高信息披露异议制度何去何从——以新《证券法》第82条第四款为视角
2022年6月30日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       2020年3月1日实施的新《证券法》第82条完善了董监高对上市公司信息披露的保证责任,第82条第四款新增了上市公司董监高信息披露异议制度(下称“董监高异议制度”)。然而“兆新股份案”后,董监高“不保真”事件接连出现,引发许多投资者对董监高异议制度会否成为董监高逃避保证责任的“保护伞”的担忧。第82条第四款何以入法?如不能凭异议免责,该款又承担着怎样的功能?对此,武汉大学法学院张梁博士在《上市公司董监高信息披露异议制度何去何从——以新〈证券法〉第82条第四款为视角》一文中,通过打通第82条第四款与董监高责任减免之间的联系,尝试对上述问题作出回答。
一、董监高异议制度缘何而来?

(一)董监高异议制度之沿革:主体、对象和方式

2001年证监会制定的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号〈年度报告的内容与格式〉》(下称《年报准则》)第15条是董监高异议制度在我国的首次出现。历经20多年的发展,董监高异议制度在异议主体、异议对象和异议方式上都发生了显著的变化。

第一,异议主体。异议主体即上市公司内部可以对信息披露提出异议的主体。2001年版《年报准则》中规定的异议主体仅限于董事。随着2005年《证券法》的大规模修订,《证券法》明确了上市公司董事、监事、高级管理人员对定期披露应当承担保证责任。此后,在异议主体层面都延续了将发行人的董监高作为异议主体的规定。

第二,异议对象。异议对象即异议主体无法保证其内容真实、准确、完整的信息披露资料。2001年版《年报准则》以年报为规范对象,其异议对象自然限于上市公司年报,后扩展至半年度报告、季度报告和定期报告。新《证券法》将异议对象扩展至发行文件,使得董监高异议制度涵盖从发行到上市交易的整个信息披露环节。

第三,异议方式。异议方式即异议主体表明并披露异议的具体方式。2001年版《年报准则》构建了“表明意见+陈述理由”的异议方式,而后规则延续了该种方式。2019年的《证券法(三审稿)》对异议方式进行了进一步的明确,要求董监高在书面确认意见中发表异议并陈述理由,新《证券法》对此予以保留。

(二)董监高异议制度的现实功能

董监高异议制度具有两项功能:其一,给予董监高个体发声渠道,尊重公司内部具有不同声音的事实;其二,违规信息披露发现功能,即利用董监高披露的异议揭露可能存在的信息披露违规问题。随着新《证券法》全面推行证券发行注册制,信息披露制度迎来了重大变革,董监高异议制度违规信息披露发现功能的重要性日益凸显。首先,注册制全面推行的客观背景需要董监高异议制度更有效地发挥违规信息披露发现功能。其次,立法者主观上也更加重视董监高异议制度的违规信息披露发现功能。

二、第82条第四款之困境:激励机制欠缺与异议规则不完善

(一)激励机制缺位

董监高能否有效披露异议不仅依赖于是否存在一个合法的异议披露路径,还需要异议主体具有主动披露异议的动机,而对于后者新《证券法》第82条第四款十分欠缺,具体表现为董监高责任减免的正激励和责任承担的负激励。首先,董监高异议制度正激励缺位。董监高异议制度的正激励表现为董监高通过表示异议并予以披露,可以适当地减轻或者免除其责任。然而,监管机构对于董监高异议不能免责的态度使得该制度几乎不存在正向激励。其次,董监高异议制度负激励缺位。董监高对信息披露的责任来自第82条第三款规定的保证责任、第85条规定的民事责任和第197条规定的行政责任。尽管是“应当”披露,但违反第82条第四款并不会使得董监高承担相应的责任,亦即董监高异议制度本身并不存在负激励。

(二)以“陈述理由”为核心的异议规则不完善

由于“陈述理由”本身也具有表示异议的功能,因此异议规则的核心是“陈述理由”。实践中,上市公司董监高并不重视异议规则中对于陈述理由的要求。无论入法前还是入法后,董监高异议制度均要求陈述理由,但是实际上陈述理由的情况并不理想,部分案件中董监高几乎没有陈述理由。只有当董监高对其异议所陈述的理由足够完整、准确,才能够为投资者提供足够的信息,而过于简单的理由陈述、甚至不陈述理由则会使得投资者难以判断。故而,需要将表示异议与一定程度的陈述理由相结合。新《证券法》第82条第四款对于“陈述理由”只有概括的要求而没有具体的规则,无法保证董监高的异议能够给投资者和监管机构带来足够的信息。

三、正向激励机制构建:打通第82条第四款与董监高责任减免的联系

为实现董监高异议制度的违规信息披露发现功能,应打通第82条第四款与董监高责任减免的联系,以减免责任作为正向激励的具体形式。同时,通过将第82条第四款定位于董监高减免责任的一种“示范动作”,来具体建立起该异议规则与董监高减免责任之间的联系。

(一)以董监高责任减免作为第82条第四款正向激励的正当性

第一,保证责任日趋严格,存在“过错责任”向“结果责任”的异化。董监高对信息披露的保证责任日趋严格,表现出由“过错责任”向“结果责任”异化的倾向,在日益严格的责任下,董监高愈发需要责任减免的制度通道,董监高对信息披露的保证责任也需要向过错责任回归。首先,董监高保证责任过错责任之本质决定了承担责任的核心是董监高是否履职尽责,而非公司信息披露客观上是否合法合规。其次,公司代理成本的存在使得董监高信息披露保证责任的判断客观上不能和信息披露合法合规划等号。

第二,异议表达常态化反映了董监高减免责任的现实诉求。伴随责任的日趋严格,董监高异议表达逐步常态化,反映了董监高希望减免责任的现实诉求。上市公司董监高内部也存在着发出异议的客观基础。首先,独立董事制度一定程度上就是为了弥补公司内部监督的不足。其次,代表董事在上市公司中的出现和扩张使得上市公司董事异质化,为异议表达提供了现实基础。再次,保证责任的日趋严格也成为了董监高表达异议的直接原因。

(二)联系之构建:以董监高免责的一种“示范动作”作为该款功能之一

证券法中关于董监高在信息披露中如何履职尽责,法律规范始终缺乏明确的正向指引,将新《证券法》第82条第四款定位于董监高减免责任的一种“示范动作”,至少可以在一定程度下指引董监高如何勤勉、尽责。对此,应当从以下几个方面入手:第一,为董监高提供减免责任的制度路径并非该条款的唯一功能,而是促进董监高异议制度两个基础功能实现的桥梁。第二,第82条第四款规定的董监高异议制度并非其减免责任的唯一路径,而是可能路径之一。第三,第82条第四款规定的表示异议并陈述理由并不必然导致董监高免责的效果,根本上仍需判断董监高是否在信息披露中勤勉尽责。第四,以董监高免责的“示范动作”作为该条款的功能之一,包括全部免责和部分减免。

四、异议规则的完善:结合“陈述理由”类型化的规则建构

(一)“陈述理由”的类型划分:消极型与积极型

董监高所陈述的理由可以划分为消极型和积极型。消极型陈述理由是指董监高强调其在履职尽责的过程中受到客观因素阻碍从而无法保证报告的真实、准确、完整,其所述理由实质上为履职尽责之不能。积极型陈述理由则是指董监高在陈述理由时直接披露相关定期报告中存在的问题。由于积极型陈述理由和消极型陈述理由在功能实现和责任减免上具有较大不同,因此需要对两类不同的陈述理由及异议行为本身区别对待。

(二)结合类型划分的“陈述理由”规范化

考虑到董监高异议制度的现实功能,为使董监高异议制度更好地实现这一功能,对于“陈述理由”还应当结合不同类型设定不同的标准,从而对所陈述理由本身进行规范。对于消极型陈述理由,其主要作用是责任减免,因此消极型陈述理由应当围绕所陈述理由的详细性进行标准制定。对于积极性陈述理由的标准制定,应当以“重大性”标准为核心。而对于“重大性”标准的认定,则可以“投资者决策”原则为核心。

(三)结合“陈述理由”类型划分的责任减免机制构建

在目前董监高信息披露行政责任与民事责任过错推定的归责原则下,可以以“陈述理由”的考察为基础建立起异议董监高责任减免机制。首先,在民事责任和行政责任都采取过错推定原则的制度设计下,董监高可以通过异议和陈述理由来证明自己事实上已履职尽责。其次,“陈述理由”是考察董监高能否减免责任的关键环节。对于如何进行实质性判断,应当结合陈述理由的不同类型进行区分。

五、结论

董监高异议制度的违规信息披露发现功能对于保障注册制改革平稳有序实施,甚至整个资本市场健康有序发展有着重要意义。新《证券法》第82条第四款的董监高异议制度激励机制欠缺,同时异议规则本身也不尽完善,实践中暴露出规则被滥用的问题,对此应当通过打通董监高异议制度与董监高责任减免的关系,并将董监高免责的一种“示范动作”作为该款功能之一,建立该制度正向激励机制,同时以“陈述理由”为核心,结合“陈述理由”的类型划分实现异议规则的规范化和责任减免机制的构建。



(本文文字编辑张雨佳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《上市公司董监高信息披露异议制度何去何从——以新〈证券法〉第82条第四款为视角》

[ 参考文献 ]

本文选编自张梁:《上市公司董监高信息披露异议制度何去何从——以新〈证券法〉第82条第四款为视角》,载《法学评论》2022年第3期。
【作者简介】张梁,武汉大学法学院、马克斯-普朗克比较法与国际私法研究所联合培养博士研究生。

推荐阅读
吴至诚:保底信托效力认定的类型化
保底信托分为直接保底与间接保底信托。法院应对九民纪要第90、92条进行目的解释,基于系统性风险认定效力。
汪倪杰:论《民法典》视域下安全保障义务的边界——对第140、141号指导案例的理论回应
我国安全保障义务存在泛化问题,重构安全保障义务需回归物件型与债因型义务的基本类别,并将其置于《民法典》结构中。
吕英杰:惩罚性赔偿与刑事责任的竞合、冲突与解决
产品刑事领域无需另设惩罚性赔偿,但现行法既已引入,须合理解决惩罚性赔偿和刑事责任的适用冲突。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:张雨佳

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2021 All Rights Reserved 京ICP备2022010855号  
E-mail: ccclarticles@126.com