一、债权不确定时的抵销预期

（一）数额不确定不构成主张抵销的障碍

无论保证金返还情况为何，保证金权益均具有不确定性。并体现为是否发生的不确定与返还数额的不确定。比较法上，有立法例在区分法定抵销和司法抵销的基础上，认为前者以债权额确定为前提，而后者则由法官在债权额不确定的情形下自由裁量。我国法上，《民法典》第568条不以债权额确定为法定抵销的要件，因此没有必要区分法定抵销与司法抵销。也就是说，不论待抵销债权之间是否有关联关系，在待抵销债权额不确定时，法官不能以数额不确定为由否定主动债权人的抵销主张。在狭义的民法语境下，债权人无须借助预期抵销制度主张自己的权益，而在破产法中，若否定债权人主张抵销的可能，难免会使其丧失保护权益的最后机会。

（二）发生不确定不构成主张抵销的障碍

不论是否区分法定抵销和司法抵销，意味着债的发生具有确定性的“相互负债”都是最基本的民法抵销要件，因此附始期和附停止条件等未发生债权不符合民法上的抵销要件。而破产法语境下，若债权人无法主张抵销，则会丧失了全额保护权益的机会。我国法虽然不具有相对应的制度设计，但实践中已有法院认为，基于发生尚不确定的债权主张抵销不存在障碍。质言之，破产法区别于民法，即便债权人的债权之发生尚不确定，也应准许债权人依其抵销预期主张抵销。

（三）抵销通知的意义在于启动抵销程序

（一）同一合同、关联性与债务人的抵销预期

保证金的本质属性是其与所担保债务之间的紧密关联，而这种关联实际上证成了保证金给出人的预期抵销。《民法典》第549条第1项沿袭原《合同法》第83条对抵销“互负债务”构成要件的突破，认为债务人可依照《民法典》第568条的规定，待主动债权到期后向出让人主张抵销。《民法典》第549条第2项旨在于解决“债务人的债权晚于转让债权到期”时的抵销问题，债务人无需考虑主动债权与转让债权的到期先后和让与通知的时间，只要“债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”，即可主张抵销。

“基于同一合同产生”，在解释上应理解为待抵销债权只需具有发生上的牵连性，而无需具备履行上的牵连性和存续上的牵连性。不完整具备发生、履行、存续三个层面的牵连性，应被界定为“关联”而非“牵连”。且关联性不仅体现在同一合同中，在涉及多个合同的同一交易中也存在关联性。基于以上可得知，依《民法典》第549条第2项的新规，先前依照原《合同法》第83条即《民法典》第549条第1项判决不能抵销的案件，部分在今后可以判准抵销，部分的判决理由仍有待商榷。

（二）我国破产法无需规定“同一合同内抵销”

比较法上，存在两种“同一合同内抵销”。第一种两人关系的同一合同内抵销，考量因素为诉讼效率。此种抵销区分了法定抵销与司法抵销，并在司法抵销的语境下，对同一合同内的抵销予以特殊对待。根据《民法典》第568条的规定，我国抵销制度不以“债权额确定”为抵销构成要件，说明我国《民法典》未规定此种意义上的同一合同内抵销。我国司法实践将待抵销债权是否“基于同一法律关系”作为判准抵销的前提，是对民事诉讼法上的“同一合同内”的抵销的误读。待抵销债权是否“基于同一法律关系”虽构成法官判断诉讼效率的重要考量因素，但不意味着非基于同一合同的两债权不得抵销。

第二种三人关系的同一合同内抵销，涉及债权让与时债务人利益的保护。为保护债务人抵销权益的“同一合同内抵销”与考虑诉讼效率的“同一合同内抵销”并无关联，我国民事实体法层面只存在前者，而不存在后者。从债权让与时同一合同内抵销的正当性来看，《民法典》第549条第2项规定债权后到期的债务人具备抵销预期，已足以论证抵销的正当性。而当事人没有抵销预期的例外情形则属于特别法上的特别规定，其与《民法典》第549条第2项的一般规定形成一般法与特别法的差序格局。此外，客观上属于同一合同也未必一定能抵销。

对于债务人的抵销预期，应以一般法和特别法区分。“净额结算”和“交互计算”等特殊抵销交由特别法处理。而在一般法层面上，应区分债务人是否存在抵销预期。我国破产法以允许抵销为一般原则，因此区分独立抵销与同一交易内的抵销，进而在不允许抵销的背景下凸显同一交易内抵销的必要性也不存在。在破产法中区分独立抵销（抵销）和同一交易内抵销的理由并不充分。对于债权让与时债务人抵销预期的保护，《民法典》第549条第2项的新规即可解决问题。

（一）“保证金权益归属于给出人”的射程

在保证金给出人和收受人的关系中，保证金虽由收受人控制以担保特定债务，但保证金权益仍归属于给出人。在涉及包括债务人的其他债权人在内的第三人时，“保证金权益归属于给出人”是否对第三人发生效力，影响到保证金给出人的抵销是否偏颇清偿。

实践中通常以“封金”“保证金账户”“直接交付保证金给收受人”三种方式设立保证金担保，前两者与债权人对保证金的权利能否对抗第三人进而“优先受偿”有关。在以封金、专户方式设立保证金担保或者保证金收受人有设立保证金专户的法定义务时，保证金权益归属于给出人对保证金协议外的第三人有约束力。

（二）基于取回权的抵销

基于“保证金权益归属于给出人”，给出人可以向收受人主张取回保证金，这种取回是一种基于物权的取回。对于取回权与债权能否发生抵销的问题，法院通过将保证金权益论证为普通债权解决。实际上，物权或取回权的权利形式不构成抵销的障碍，保证金给出人可以基于取回权直接主张抵销，保证金收受人也可以基于其债权抵销给出人的取回权。在以保证金账户方式设立保证金担保时，即便保证金的数额并不确定，保证金权益仍能够以“担保物权”的形式存在。在保证金收受人破产时，保证金给出人也有“取回”保证金权益的可能，并能够进一步主张抵销，且不受数额不确定的影响。

（三）基于共益债权的抵销

抵销预期在既有的抵销制度中被有意或无意地忽视。“保证金权益不确定”挑战了抵销“互负债务”的基本要件，“保证金与所担保债务的特殊关联”挑战了“主动债权不晚于被动债权到期”的抵销要件，“保证金权益归属于给出人”使得破产抵销是否有必要考察偏颇清偿成为问题。被民法抵销制度无视的抵销预期，表明债权的不确定并不构成主张破产抵销的障碍。主动债权后到期时债务人原本隐而不显的抵销预期在债权让与时显形，并为基于“同一合同”的抵销提供了正当性基础。能够约束第三人的抵销预期，意味着部分破产抵销的确无需考察偏颇清偿问题。无论待抵销权益是否确定，无论据以主张抵销的债权先到期或后到期，也无论据以抵销的权益是物权还是债权，均不能否认当事人事实上有着抵销预期。抵销预期植根于私人自治，实为抵销制度的无用之大用，能够为抵销问题的解决提供最为坚实的基础。

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文献链接：《抵销预期的发现及其价值——以保证金的抵销破产为线索》