钟瑞庆:违约损失界定——学者的解释论与法官的裁量权?
2022年7月29日      ( 正文字号: )
文章标签:解释论   赔偿损失   违约金   法官   实证研究
[ 导语 ]
       拉伦茨认为,法学所作的裁判基准的陈述可以转换为法律事件的裁判,即法学研究并非仅具学理意义,而是同时深刻影响裁判实务。但苏力教授认为,在中国,实务界和学术界未必遵循“司法界皈依法学界”的模式。在《民法典》已经通过的今天,整个民法学界已从立法论转向解释论,学界基于法教义学的解释论成果能否被法官尊重和采纳,其重要性已不言而喻。苏力教授的上述判断是否有充足的事实上的依据?对此,浙江大学光华法学院钟瑞庆副教授选取“违约所造成的损失的界定”这一主题,梳理了学术界在此领域的解释论成果,收集了最高人民法院在此领域的判决,就学界的解释论成果能否被法官的裁判实践采纳进行了较为系统的验证,并对该理论与实证研究所显示结论的深层含义进行了探讨,在此基础上得出了关于法官自由裁量权的启示。
一、待验证的若干理论假说

本节梳理学界在违约所造成的损失界定领域基于法教义学的研究结论。

首先,当合同约定赔偿性违约金条款时,涉及是否应优先适用违约金条款的问题。有人认为,基于私法自治的原则,一旦当事人约定赔偿性违约金,当事人只能请求赔偿性违约金,而不能请求损害赔偿。也有人认为,应允许债权人在违约金请求权和损害赔偿请求权之间选择。据此得出有待验证的假说1:

假说1:在当事人约定了赔偿性违约金的条件下,应优先适用违约金条款。

一旦确定适用违约金条款,债权人是否需要证明损失的大小作为请求违约金的前提条件?有人认为无需证明,除非当事人有特别约定;但也有学者认为需证明存在“同类合同、同类违约情况下的典型损害”,但无须证明损害的具体数额。据此可得假说2:

假说2:请求违约金时,债权人无须证明损害的大小。

根据《合同法》第114条,违约金的调整,应由当事人请求为之,法院不能依其职权自行调整。而调整违约金的举证责任,在调增时由守约方举证,在调减时由违约方举证。对此,学界目前有高度共识。据此可得假说3和假说4:

假说3:违约金应以实际损失为基础调整,且由当事人请求后方可为之。

假说4:违约金调增时应由债权人举证,调减由债务人举证。

如果当事人没有约定违约金,那么当事人是只能请求履行利益,还是有选择请求信赖利益的可能?有学者认为,应当允许债权人选择。据此可得假说5:

假说5:债权人可以在信赖利益和履行利益之间选择。

履行利益的确定,可按照市价波动计算(即客观计算);也可依债权人的特殊交易(如转卖)而生的损失计算(即主观计算)。有人认为,应由非违约方就两种计算标准作出选择;有人认为,可以由债权人选择,但应适当、有条件地赋予法官以裁量权。据此可得假说6:

假说6:债权人在主观计算与客观计算的选择上有选择权。

对于计算的时点或期间,有学者认为应由债权人选择,也有学者认为原则上应以非违约方知道违约的时间确定。据此可得假说7:

假说7:债权人享有损失赔偿计算的标准时点的选择权。

计算出的履行利益可能受到限制。限制的规则包括具有普遍适用性的可预见性规则,以及可能适用的与有过失规则、减轻损害规则和损益相抵规则。除上述规则外,不应有别的限定损害的规则。据此可得假说8:

假说8:可预见性规则、与有过失规则、减轻损害规则和损益相抵规则穷尽列举了限定损失的规则。

《合同法》第113条未规定可预见原则中预见的内容。通说认为,无须预见损害的程度。据此可得假说9:

假说9:可预见规则要求预见的内容为损害的类型而无须预见损害的程度。

二、对理论假说的实证检验

考虑到不同法院判决影响力的差异,法学研究对策建议无法针对全体法官的局限性,以及文章篇章的限制,拟按法院层级选取案例,选取了与合同违约损失界定相关的最高法案例302件(截至2020年11月27日)。

对假说1—9的验证分成两步,第一步用商品房买卖合同案例进行初步验证,第二步进行全部案例的验证,如此既全面,又不乏个案细节。

(一) 用商品房买卖合同纠纷案例对假说进行初步验证

假说1的验证。在检索到的商品房买卖纠纷的17个案例中,1例支持假说1,2例否定假说1。支持的法院认为,在双方对违约金作了明确约定的条件下,守约方主张房屋差价损失缺乏依据。否定的法院认为,约定了违约金也可以主张房屋差价的损失赔偿。

假说2的验证。假说2认为主张违约金时无须证明损失。在17个案例中,3个案例完全按照违约金确定损失,没有要求守约方证明损失的大小;1个案例否认假说2。在否认假说2的案例中,守约方要求按违约金赔偿损失,但最高法认为,守约方未就其遭受了相当于违约金的实际损失完成举证证明责任,因而法院按已付购房款同期银行贷款利息的2倍确定守约方的损失,属自由裁量权的正当行使。

假说3和假说4的验证。假说3和假说4涉及违约金的调整。1个案例否认假说3,法官认为,约定违约金之后不能再要求调整,否则属于违反诚实信用。但法院可以通过调整违约金起算时间来事实上调整违约金数额,即违约方不能请求按实际损失调整违约金,但法院可以。2个案例支持假说3但反对假说4,即违约金可以根据当事人请求调整,但当事人并不承担相应举证责任,法院判断当事人的请求是否合理。

假说5、假说6,在商品房纠纷案例中未找到相关案例。

假说7的验证。假说7认为债权人可以选择损失赔偿计算的标准时点。1个案例明确否认假说7:卖方在出让部分商铺之后,又将全部商铺整体转让与第三人,因而不得不对已售商铺进行回购。一审法院将卖方过户第三方的日期作为涉案商铺的评估基准日,而守约方认为因为违约行为一直持续,应按诉讼后的市场价格为基准。最高法认为,损失赔偿计算的标准时点的选择权不属债权人,而属法院。

假说8的验证。假说8涉及限定损失的规则。1个案例否认假说8。本案例是卖方违约,在无法如期交付房产后,双方自行约定赔偿金3250万元,其后违约方认为约定的赔偿金过高。最高法认为,存在不确定性才能对损失进行限制,不确定性成为限制损失的一项规则,因而否认了假说8。

假说9的验证。假说9认为,可预见规则只要求预见损害的类型而无须预见损害的程度。17个案例中,有2个案例否认假说9。在这两个案例中,房屋价格的涨幅大小,即损失的程度而非损失类型,是可预见性规则的要求。但另一案例判决持相反观点。

根据上述对商品房纠纷案例的分析,似可认为:第一,法官(作为一个整体)的裁判实践并不持守一个统一而稳定的解释论立场,学界有高度共识的解释论立场也可能被否认;第二,除缺乏数据的假说5、6外,其余假说均被证伪。

(二)更全面的验证

对收集的所有案例进行全面的分析可知:对于学界有争论的假说1、2、7,法官同样分成两派,法官(作为一个整体)未支持任何一种观点。而对于学界有共识的假说3、4、5、6、8、9,假说5、6未发现支持案例,而其余假说法官同样分成两派。因此,支持假说1-9的学界观点均被证伪。此处所言的被证伪,是指这些学界观点未被法官采纳,而不是指这些观点在学理意义上被证伪。同样被证伪的还有法官在解释论本应有的统一稳定的解释论立场。除假说5、6涉及的案例外,其余假说涉及的案例,法官均在不同的案件中持相互矛盾的立场。

因此,更全面的检验得出了相同的结论:第一,学界共享的解释论立场被抛弃,法官(作为一个整体)并未持守一个统一而稳定的解释论立场,未能达成同案同判;第二,假说1—9均被证伪,学界解释论成果均未在法官的裁判实践中得到统一的适用。

三、对验证结果的讨论

前述验证的否定性结论包含两层含义,第一是代表学界观点的假说均未得到最高法法官的采纳;而产生这一结果的原因又在于:第二,最高法法官(作为一个整体)并不坚守一个稳定而统一的解释论立场。然而,最高法法官的这一解释论立场,与法学的规范性特征背道而驰,其负面效应也显而易见:同案同判无法实现。

同案不能同判的负面效应似乎是显而易见的,何以法官们在同类案件中会采取相互矛盾的立场,这种立场是否有充足的法律依据?在某一案例中,当事人请求最高法法官同案同判,但法官认为,当事人援引的最高法判决“不属于有约束力的指导性案例”,另一案件按同期贷款利率4倍确定违约金与此一案件按同期贷款利率确定违约金,都是“依法裁量的结果”。这一案例提示了解读前文验证结论的可能性,即法官的裁量权可以为不同案件中法官发表的相互矛盾的法律意见提供一个统一的解释,把不同的意见全部归结为法官裁量的结果。只要法官的裁量权足够大,那么,一切看来相互矛盾的意见,最终都可在裁量的名义下得以正当化。文中选取的案例判决也验证了最高人民法院法官对于裁量权的看法:我们发现法官多次使用“酌”字和“裁量”一词,使用场景涉及损失界定以及违约金调整的各个方面。

四、结论

经验研究显示,至少在违约损失确定这一领域,法官和学界持有不同的立场:在学界看来,应通过法教义学研究实现规则的统一性和稳定性,并缩小法官的裁量权。但法官却主张以扩充裁量权的方式解决裁判中遇到的难题,在这一模式下,即使在同类案件中发表相互矛盾的法律意见,也可得以正当化。扩张的裁量权降低了法官的论证压力,因而消解了学界的解释论立场及其法教义学研究的意义。

必须承认,法官在损失界定过程中行使自由裁量权有其合理性和必要性,因为众多事项只能通过裁量解决。但从长期来看,同案同判未能实现也会引发诸多的问题。因此,法官们应当放弃其过度泛化的裁量权主张,对裁量权加以必要的限制。当然,法官裁量权的边界如何界定,仍是留待解决的难题。



(本文文字编辑吴志宏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《“违约所造成的损失”界定:理论与实证研究》

[ 参考文献 ]

本文选编自钟瑞庆:《“违约所造成的损失”界定:理论与实证研究》,载《法学家》2022年第3期。
【作者简介】钟瑞庆,浙江大学光华法学院副教授。

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