王利明:迈进数字时代的民法
2022年8月12日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
       数字技术和平台应用的智能化发展,正日益深刻地改变着社会关系。数字财产正以一种全新的面貌出现,对传统财产权和隐私、个人信息等人格性权益都提出了挑战。面临数字时代的社会变迁,法律尤其是民法需要重新审视传统财产权等方面的规则对数字时代的财产权利和社会关系的解释能力和调整效果。对此,中国人民大学法学院王利明教授在《迈进数字时代的民法》一文中,对数字时代的民法发展与立法完善提出了自己的建议。

我们已经迈入了一个信息爆炸、万物互联和人际互通的数字时代。数字技术和平台应用的智能化发展,正在日益深刻地改变着社会关系。在商业交易领域,社会资源从传统的单向生产和流动模式转变成了一种由供应商、顾客和平台等多元主体深度互动的模式,持续开展着双向甚至多向的生产、交换和互动。数字财产正以一种全新的面貌出现,不仅数字财产权益本身的配置和利用以一种新型的方式展开,而且对隐私、个人信息等人格性权益形成了新的挑战。面临数字时代的社会变迁,法律尤其是民法需要重新审视传统财产权等方面的规则对数字时代的财产权利和社会关系的解释能力和调整效果。自罗马法以降,传统民法调整的主要是现实世界的社会关系;而进入数字时代后,现实世界与虚拟世界的融合所产生的关系,以及虚拟世界的社会关系同样成为需要法律予以调整的社会关系。适用于现实世界的法律规则与调整虚拟世界的法律规则能否相互接纳、相互调适,还是相互排斥?这确实是数字时代的民法面临的重大问题。本文拟对迈进数字时代的民法发展与立法完善,谈一点粗浅的看法。

一、财产权的变迁:从有形财产向数字财产的扩张

众所周知,自罗马法以来的民法主要以现实世界的有形财产作为调整原型。当进入到互联网、大数据时代以后,人类的社会组织和生活从现实世界大幅拓展到虚拟世界,也包括虚拟世界与现实世界高度融合的社会环境。如果我们今天还继续因循以现实世界为基础的财产权制度和研究范式,将会在解释广泛出现的新型财产形态时面临较大的解释难题和理解障碍。传统民法的“物必有体”、“唯一排他性”和“物债二分”(物权和债权的区分)等基本规则都受到了极大的挑战。数字权利的无形性、数字权利和人格的密切结合性、数字权利对物债区分的跨越、数字权利的非排他性,意味着数字财产无法完全适用基于现实世界的财产形态的解释范式,因此迫切需要解释范式的转变。正如美国学者库恩所言,“科学革命是指科学发展中的非累积性事件,其中旧范式全部或部分地为一个与其完全不能并立的崭新范式所取代”。民法学的发展也需要遵循大致相似的发展规律。这就是说,需从物必有体向无形财产的扩张发展,传统民法都是以有形财产为基本形态,并在此基础上形成财产权的理论和规则。例如,物权客体有体性、排他性,所有权分离等规则,而这些规则在数字时代的财产中会受到很大的挑战,甚至有学者称之为“所有权的终结”。解释对象发生变化后,解释的视角和方法也应当相应地发生变化。传统民法中的权利范式明显不再适合于数据、网络虚拟财产等无形财产。

数字财产以无体的信息内容和数字化载体为主要构成,不以物理存在特别是四至明晰的物理边界为前提。因此,无形性是数字社会财产的重要特点,意味着在控制可能性和利用机会上都能够超越简单的物理控制的束缚,从而改变了物理财产上的支配与利用之间的关系,突破了以物理财产为原型的传统排他性财产权规则。数据财产、网络虚拟财产、虚拟货币、数字艺术品(NFT)、智能机器人作品等数字财产,形成了前所未有的财产创设和利用模式以及新的权利义务构架,难以通过直接适用传统社会的民法特别是物权法规则来予以妥善调整。以信息为内容的数据或者说信息的数字化载体上可能存在多方主体的多元利益。因此,我们不能在数字财产这样一种在物理形态、生成过程和利用方式上都有重大变化的财产样态上简单地沿用建立在物必有体基础上的财产权规则,包括动产与不动产区分规则、物权设立和变动规则,以及物权的保护规则。相反,当代民法需要充分考虑到数字财产的无形性和利益主体多样性的特点,在传统民法基础上构建一套新型的财产权规则。

在诸多类型的数字财产中,数据上的财产权益具有特别的重要性。在欧洲,欧盟委员会在2017年关于《打造欧洲数据经济》的报告中,初步提出了在欧盟范围内创立具有对世效力的“数据生产者权”(data producer’s right)来保护数据权益的设想。欧盟委员会委员贡特·奥廷格(Günther 0ettinger)也力倡“数据财产权”(Dateneigentum),并认为这是一个革命性的法律概念,其提出数据就是“未来的黄金”。但是数据权益作为一种新型的民事权益,除了具有无形性之外,还具有如下特点,很难通过传统民法规则予以调整。

第一,数据财产具有无限再生性。传统中土地财产是有限的,自然资源具有稀缺性,再生性弱。即使动产可以不断产生,但仍受到资源总量的限制,因此必然面临需求无限而资源有限的矛盾。数字时代的财产可以无限产生,人类的任何活动都会产生信息,之前的财产需要人类劳动,但数据财产可以自发形成。数据具有无限再生的特点,数据可以每天数以亿计的数量产生,我们每天的生活如上网浏览网页、购物等,均会产生数据,这些数据可被平台存储和分析,因为这些数据可以产生有利于平台的有价值的信息。数据是无价之宝,其可以无限量地产生,数据采集者在采集和处理数据时可能会支付一些成本,但这对自然产生的原始数据的收集而言没有影响。可以说,数据是人类永不枯竭的金矿。

第二,数据财产与人格要素之间的交融。传统上,财产要素与人格要素常常是截然分离的。人格权益之前一直没有受到重视,其不直接进入财富的创造过程,所以工业时代不会过分关注人格权益,而只关注财产的产生和积累。但在数字时代,财产与个人信息产生密切的关联,甚至大量的数据是基于个人信息产生的,数据权益与个人信息是水乳交融的关系。数据权益与个人信息交织在一起,形成一种你中有我、我中有你的交融状态。数据权利人要行使权利,必然要受个人信息主体的个人信息权益制约。因为数据权益的享有和行使应以尊重信息主体享有的各项信息权益为前提,信息主体外的数据权利人必须在法律规定和合同约定的范围内行使数据权利,并充分尊重信息主体依法享有的信息处理撤回同意权、信息携带权、信息删除权等。数据处理者对其数据产品享有的权利如同系线的风筝一般,这个风筝无论放得多远,它始终不能脱离信息主体的权利而自由放飞。由此也提出了个人在享有个人信息权益等人格性利益的同时,是否还应当分享个人数据之上的财产性利益,以及如何协调信息保护与数据利用之间的关系,这也是一个全球各法域所广泛关注的问题。

第三,数据权益的建构难以按照“物债二分”的传统结构来展开。数据财产很难用传统的物权或者债权来作出周延的理论解释,这充分反映了以有体物为基础的物权、债权二元区分结构的解释力不足。物债二分是以物权的单一排他性、对世性以及公示性作为基础而建构的财产权利结构,支撑了整个传统民法中的财产权利体系。《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)也采纳了这种体系结构。但是,在数字时代,数据财产既关系到数据主体和信息主体之间的相对关系,也关系到与其他人之间的关系,这两种关系统一到数据权利的构建之中,其原因在于数据的非排他性,大量的数据权益也不具有有体性财产那么强的公开性,很多数据用债权规则来规范非常困难。例如,黑客攻击篡改邮箱和网络店铺数据,第三人盗走游戏装备,用债权方法对受害人予以保护都比较困难,对平台自身可以通过违约解决,但受害人难以对于第三人主张权利。对数据权益而言,各项权益交织在一起,兼具物权和债权的特点。平台和用户之间的关系具有债权特点,但对于第三人则具有比较强的物权特点。如果用单一的物权或债权来解决,可能不利于保护数据财产。

第四,对数据支配与利用的非排他性。传统社会的财产在利用方面具有严格的物理排他性,经济学上将其称为非竞争性。这就是说,某个权利人对财产的物理控制将排除他人对该财产进行占有和支配的可能性。这种严格的排他性不仅表现在物权性利用中,而且在租赁等不少债权性利用方式中也存在。但对于数据而言恰好相反,数据的利用不具有排他性,同一数据可以被不同主体同时以同样方式进行利用。一方面,由于数据等新兴财产具有无形性和可复制性,具有无限复制和再生的可能性。因此,其在满足某个主体对数据占有和利用的需求时,并不必然排除同步满足其他主体占有和利用的可能性,从而更充分地发挥数据财产本身的经济效用。另一方面,数据作为一种经济资源,具有非消耗性特点,明显区别于传统的物理财产。后者具有明显的消耗性,随着使用频次和强度的增加,其耗损程度也增加;但就数据而言,其被利用通常不会减损其价值,反而可能因为利用而实现甚至增加其价值。这也是为什么今天普遍从经济资产的角度来理解数据这种资源的社会属性。尤其应当看到,数据的价值正是体现在反复和广泛的利用上。数据利用频次越高、利用范围越广,数据资源的经济价值就发挥得越充分。例如,某个平台收集了大量数据,如果只允许这一家平台利用,显然无法发挥出这些数据的全部价值,只有让这个平台将数据进行交易,允许其他企业对这些数据进行挖掘、分析、利用,这些数据的价值才能真正显现出来。因此,在数字时代,包容共享成为具有共识的价值理念,即“不求所有,但求所用”。

第五,数据权益主体的多样性。在数据的生成过程中,常常是多方主体相互协作的结果,包含了不同主体不同程度的投入和贡献。相应地,可能会有多个参与者或利益相关者主张享有和行使数据权利。这也被认为是建构数据权益过程中面临的重大疑难问题。例如,以个人信息为内容的数据上不仅承载着信息主体的人格利益,还承载了提供数字化载体的数据企业的经济利益。相应地,在民法上讨论民事权利时需要同时考虑到信息来源主体的信息权益和信息处理者的数据财产权益。此外,一些数据是多个企业在商业合作中收集的,甚至被不同的企业所同步获取,很难归结为某个单一主体的所有权。

面对数据权益的前述新特征,作为制度基础的民法特别财产法应当如何作出有效回应呢?笔者有如下建议:第一,解释范式的转换。这就是说在解释范式上不应当拘泥于传统大陆法中以对物理财产的唯一排他控制为基础建立起来的财产权解释范式。实际上,大陆法学的财产法学说在面对数据这类新型财产时,也明确意识到了对财产权解释范式进行转型的必要性。一些学者倡导引进在英美法中已经成为财产权利解释范式的“权利束”(bundle of rights)理论来建构数据上的权利。在“权利束”理论看来,一宗财产上的权属可以进行各式各样的分割,以满足各种不同的财产利用目的。一宗财产上可以创设的财产权有无限的可能,远不止于既有法律已经承认和实践的权利类型。换言之,在权利束理论看来,只要对同一权利客体增加一种利用方式,就会产生一种新的权益,其既可以归属于原本的权利人,也可归属于第三人,至于如何判断权利归属,就取决于何种归属可以最大程度地发挥物的效用,促进经济效率。实际上,采用“权利束”这类具有更大包容性的财产权利解释框架,对包括数据财产在内的各类数字财产上的多元权利现象和形态都具有充分的解释力优势。第二,应当以《民法典》第127条为基础来构建数据财产等新型财产的权利体系。《民法典》第127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”该条首先是宣示条款,即在法律上宣示将数据、虚拟财产纳入权利客体的范围,这就适应了数字时代的发展需要;该条也是一个引致条款,即将对数据、网络虚拟财产的保护的具体规则留待专门的特别法规定。既然数据、虚拟财产已被纳入权利客体的范围,就意味着数据权益是民事权利不可或缺的重要组成部分。一方面,鉴于“物债二分”权利框架在数据财产上面临解释力困难,不能在数据财产上简单适用物权和债权二分的一般规则,而要区分不同的关系和层面,例如转让、保护、利用等,分别考量具体的规则构建方式,分别吸纳并适当修正物权和债权的规则,为数据权利的交易和保护提供基础性规则。另一方面,即使采纳“权利束”的分析框架以弥补“物债二分”的解释力不足问题,仍然有必要尽可能地维持《民法典》中既有财产权体系的稳定性。因此,需要通过特别法对数据财产权的结构予以规定,避免使民法典的自身体系产生紊乱。当然,在关注和强调对数据财产权利的保护的同时,需要深刻认识到数据权利问题远不仅限于数据财产权利问题。相反,讨论数据权益的保护首先需要关注和处理个人信息主体的隐私权、个人信息权益的保护。唯有在坚持个人信息保护的前提下,才能够更放心、更高效地保护和发挥数据财产权利的社会经济价值。第三,构建数据利用规则。数据具有非排他性,民法应当重视共享经济、包容共享的理念,构建有利于促进数字时代数据权益有效利用的规则体系。在数字社会,需要在“权利束”的权利框架下分别确认信息来源主体和各数据处理者可以分别同步享有的个人信息权益、数据财产权益以及不同种类的数据财产权益,从而实现数据资源的有序开发利用。因此,在数据利用上会存在更为复杂的权利堆叠关系,需要区分共享和冲突的不同场域、有效处理好保护和利用之间的相互关系。

二、合同法的变迁:从鼓励交易到注重数据的流通与利用

进入数字时代之后,大量的财产交易是在数字环境中借助于互联网平台而展开和完成的。传统的合同交易通常是通过面对面的个别谈判而达成的,而且一般需要进行现实的财产交换。但在数字经济时代,合同交易在很多情形下不再是一对一的谈判磋商,而是通过经营者事先设计的格式合同来完成的。在数字社会,人与人之间并不需要发生现实的接触,而可以在网络环境下以一种虚拟的方式发生关系;同时,数字财产、数据等财产的移转,也并不需要在现实世界中进行运输,而在一瞬间便可以在网络上发生传输、移动、交易,这也使得合同的履行方式发生了重大变化,从原来的物理控制移转这种单一的交付形式转变为包括许可使用、接口利用等新型的履行方式,而且一般不需要完成财产的现实交付。有学者认为,数字发行技术和许可协议的快速兴起和普遍运用,甚至导致了所有权的终结。

面对这样的巨大变化,有观点认为,传统的合同法规则难以有效应对数字经济,或者保守地说,合同法虽然可以发挥作用,但不再发挥关键作用,也无助于开拓原始数据使用和交易(许可)市场。这种担忧的确体现了传统合同法规则和学说在应对数字交易时所面临的挑战,但笔者认为,在数字时代,合同法仍然具有不可替代的重要功能,甚至比前数字经济时代更为重要,只不过,合同法需要适应数字经济的发展而发生相应的变迁。

(一)合同交易形式发生了重大变化

进入数字时代,从“一锤子”买卖中的永久性财产让与交易,拓展到广泛注重许可使用的持续性合同交易。传统工商业社会以有体物买卖为规范原型,合同法规则注重调整有体物所有权归属变动的交易关系,并通过瑕疵担保责任、风险负担规则、孳息归属规则等规则,调整与之相关的事项,换言之,传统合同法规则以调整财产的让与关系为中心,在此种交易关系中,当事人需要将物、权利或者其他财产权益完全转移给相对人。合同的履行强调标的物的清结交付,特别是标的物的物理控制移转或者权利主体的更迭。然而,在数字时代,数据财产通常并不强调单一控制的移转和权利归属的变动。无论是典型的数据财产交易,还是购买电子书、电影、音乐、图片以及一些虚拟物品,受让人一般并没有取得其所有权的意愿,而只希望通过获得其使用权以满足自己特定的生产活动和生活消费的需要。同时,某一主体从原始的数据财产权利人处取得数据财产的使用权,并不排斥其他主体同步取得相关数据财产的使用权,从而可以实现对同一宗数据财产的多元开发和高效利用。此外,智能合约的出现也给传统的合同法带来了新的挑战,如智能合约中的代码执行的结果与当事人的真实意思不一致时,债务人是否构成违约?在解释合同债务的真实内容时,究竟应当以智能合约的代码为准,还是应以双方当事人的真实意思为准?等等,这些都是合同法在数字时代所面临的问题。因此,合同法有必要总结数字时代新型合同交易形式,构建新型典型合同规则。

(二)交易内容发生重大变化

在传统的财产交易中,交易的客体主要是有体物,物的排他性占有和利用,通常,交易当事人最为担心的是“一物数卖”“一物数租”等重复处分造成的履行不能风险,“一物数卖”“一物数租”也因此成为学术讨论和立法长期关注的焦点问题。然而,在数字时代,在数据财产交易中,这些问题并没有那么重要。在数字时代,对数据的利用、共享十分普遍,数据财产之所以能够满足多个主体的同步利用需求,主要还是因为数据资源本身的无形性和可复制性。数据也主要是在利用中产生价值,需要借助于“合同网”(contract network)进行利用。“原则上,它有可能将产权有效地转让给对投资工作最重要的人,并为有关各方提供数据集的某些使用而量身定做的使用许可。”因此,如何有效发挥数据的经济效用,为数据的依法利用提供法治保障,也对合同法提出了新挑战。因为绝大多数数据的流通都是通过各种技术支持下的许可使用来完成的,在一些许可使用场景中,被许可人甚至无须接触原始数据,而只需要通过数据获取接口或者通过“多方安全隐私计算”等方式来实现对数据的有效利用。正是在这个意义上,数据财产可以实现非竞争性使用,从而实现向“不求所有,但求所用”的“分享经济”的转变。在更广泛的意义上,包容共享已经成为数字时代一种更为流行的资源流通和利用理念,无论是较早兴起的网约车、共享单车、共享汽车、共享电池等可以分时利用的财产形态,还是当前的数据财产交易,都是这一发展趋势的重要例证。

(三)合同交易规则的参照系发生了变化

在传统的财产交易中,买卖合同一向被认为是最为典型的有名合同,在其他有偿合同没有特别规定时,可以参照适用买卖合同的规则来解决相关纠纷。而在数据交易中,最为典型的合同并非买卖合同,而是许可使用合同,因此需要以许可使用合同作为基础性规则。《民法典》合同编关于技术许可合同的规定,可以参照适用于数据许可合同。但由于技术许可合同的客体是技术而非数据,因此其也不能完全适用于数据许可合同,因此不能完全照搬以知识产权交易为原型的许可使用合同,有必要重视数据许可合同中的特殊规定。例如,在著作权法中存在“权利用尽原则”,即消费者对书籍的所有权不再受到著作权人的控制,而在数据财产交易中,如果数据财产中包含相关的个人信息,则受让人对该数据财产的利用仍应当符合合法处理个人信息的要求,甚至该交易本身都需要取得信息主体的同意,这也导致著作权中的“权利用尽原则”很难适用。此外,数据中包含多项权益,其是人格权益与财产权益的结合,而人格权具有人身专属性,无法转让,而只能成为许可使用的对象,因此,在数字时代,许可使用合同的规则将成为数据交易的参照系规则,有必要在《民法典》合同编关于技术许可合同的规定的基础上予以完善。

(四)对格式条款的规制日益重要

格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一,其出现不仅改变了传统的订约方式,而且对合同自由原则构成了重大的挑战。进入数字时代,格式条款规则被援引和适用的概率大幅增加,从某种意义上说,数字合同的订立主要是通过格式条款来完成的。例如,针对平台所制订的隐私条款、用户协议等,用户不可能对这些条款提出修改和变更意见,而只能概括地表示接受或不接受。更何况,这些条款的内容往往纷繁复杂,技术性和专业性很强,如果下载打印出来,如同一大摞文件摆在面前,用户根本没有足够的耐心去仔细阅读,也没有精力一一阅读这些格式合同。加上一些用户的确有“以隐私换便利”的心态,即便发现一些格式条款不公平,也不会提出异议。因此,在数字时代,如何保障网络服务协议、网络隐私政策中格式条款的公平、合理,如何准确认定其适用于个人信息处理中的效力,也成为数字时代需要解决的重要课题。一方面,在数字社会,对格式条款的规制比以往任何时候都更为重要。例如,无论是社交账号类虚拟财产,还是网店类虚拟财产,抑或游戏类虚拟财产,相关格式条款通常规定,网络用户只享有虚拟财产的使用权,禁止向第三人转让虚拟财产或者禁止该虚拟财产继承。对于此类限制用户虚拟财产使用权的条款,如何认定其效力,从而实现对用户的充分保护,是亟需解决的现实问题。另一方面,在数字时代,与平台相比,个人往往处于弱势地位,因此,加强对平台规则的规范引导,确立合理解释格式条款的规则非常重要,例如,网络平台往往通过网络协议、隐私政策等方式,取得处理用户个人信息的权限,相关的条款可能并不合理;如果条款制作人未履行提示、说明义务,致使用户没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款,用户可以主张该条款不成为合同的内容。因此,在数据交易中,如何准确适用对格式条款的规制规则,强化对特定主体的权益保护,也是值得探讨的重大问题。

总之,合同法在数字经济时代仍然要发挥重大作用,但由于交易的客体、方式和内容等发生了变化,合同法中典型合同规则也应当随之发展。因此,在数字时代,作为参照系的许可使用合同制度应当针对数据许可使用的特殊性设定相应的特殊规则,尤其是价值上应当以促进数据的流通与利用,而不再是以传统交易中财产的移转关系为导向,这也是合同法在数字时代所应发挥的重要功能。

三、人格权的变迁:从注重保护财产权益向注重维护数字人格权益

在数字时代,网络科技、数据科技的频繁迭代和广泛应用,不仅影响了人格权的客体,而且对人格权的行使和保护方式、人格权与财产权的交互关系产生了深刻影响。我国民法典将人格权独立成编,在一定程度上就是对数字科技快速发展和广泛应用给人格权保护机制带来挑战的积极回应,以及对数字化背景下人格权保护机制的重大完善。

(一)人格权益与财产权益交叉融合

自罗马法以来的民事权利体系,主要是以财产权和身份权为基础,人格权始终没有成为私法体系的重要组成部分。传统的所有权及其排他性的理论以有体物为观察对象,通过该理论分析有体物的权利结构,可以形成明确的权益结构,即一般情况下,所有权权能的分离可以形成他物权。随着20世纪人格权的理论和实践的发展,人格权逐渐成为私法体系的重要组成部分。然而,这个阶段的人格权和财产权还是分离的,人格权的商业化利用还只是少数现象。我们可以将此种情形称为“人物二分”现象。但是进入数字时代之后,人格权和财产权逐渐交叉融合。如此一来,人身关系和财产关系之间的交叉融合,也成为当代人格权法所面临的重大问题。

数字技术的更新迭代和广泛应用大大地改变了传统上“人物二分”的局面,以数据为例,数据作为一种财产,其既有财产权利的属性,也具有人格权益的属性。除了完全匿名化处理的个人信息外,其他数据可能包含了大量的个人信息,此时,就必须受到人格权的保护。数据往往是个人信息的集合,欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)即通过数据保护形式保护个人信息,这就体现了数据与个人信息的紧密联系。虽然数据与个人信息也可能会存在分离,如将个人信息进行匿名化处理,或者处理非个人信息(例如搜集当地的气象信息形成数据出售给他人),但在绝大多数情形下,两者是难以分离的。有学者采取所有权与用益权区分的模式,认为个人信息属于个人信息权益人,数据权利人则是用益权人,但是这种方法割裂了数据与个人信息之间千丝万缕的持续性联系,既不利于数据经济价值的发挥,也可能不利于个人信息的保护。应当注意到,数字财产的弱排他性特征使得数字财产与传统的所有权结构呈现明显的区别。例如,法律之所以规定信息主体享有个人信息携带权等,旨在表明个人信息在形成数据之后仍然应当受到保护,二者处于结合状态,而并不如同所有权与用益物权一样处于两权分离状态。因此,在数字时代,需要更密切地关注数字财产与人格权之间的互动影响,在发挥数字财产经济价值的同时,依法保护个人信息等人格权益。

在数字时代,数据财产和个人信息权益相互交织;保护数据权益,首先要依据法律和合同充分保护个人信息权益。当信息主体行使权利时,必然会对数据权利产生重大影响,反之亦然,这就形成了两种权利的相互冲突现象。笔者认为,保护数据权益,首先应当保护个人信息,一方面,《民法典》人格权编和《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称“《个人信息保护法》”)已经明确规定了信息主体对其个人信息所享有的各项权利,即便个人同意个人信息处理者处理其个人信息,个人对其个人信息所享有的权利仍然应当受到尊重与保护,数据权利人行使权利时,应当尊重个人信息的权利。另一方面,数据权益主要来自于个人信息,个人信息处理者在处理个人信息时,通常会通过网络服务协议、网络隐私政策等方式,取得信息主体的授权,如果当事人之间有此类合同安排,则数据权利人在利用数据时,也应当遵守该合同的约定。此外,从权利位阶的角度看,个人信息属于人格利益,而数据属于财产权益,在二者发生冲突时,应当优先保护个人信息权益,以更好地维护个人的人格尊严。因此,保护数据权益,首先应当尊重和保护个人信息权益。

(二)既有人格权益内容的扩张

在数字时代,人格权益往往被数字化,这就使得人格权益的载体和内容得到了扩张。登姆塞兹(Demsetz)曾经指出,财产权的范围可能随着技术或者市场的发展而发生扩张。例如,就同一种资源而言,即便财产权的客体本身保持不变,但是只要产生一种新的利用可能性,就会面临这种利用方式应当分配给谁的问题,这时候就产生了财产权范围的变化与扩张。人格权益同样如此,传统的人格权的范围也可能随着数字技术的发展而发生变化。因为数据权利的产生引导了一种财产权的演化的新趋势(a new turn in the evolution of property right),而数据的价值也正体现于其可预期性。例如,通过分析可以了解消费者的偏好和人们的行为习惯,就可能产生商业价值。这也使大型数据集的控制者有能力在宏观层面上进行关于总体行为的预测。大部分数据的价值来自于数据利用:从收集到的大量数据以及处理、分析和使用这些数据并作出某种预测和判断,从而引导相关主体的行为。这就使得个人信息等要素的利用更为广泛,前景更为广阔。因此,有学者认为,现代法律的发展在财产权方面出现了新的转向,从单纯的保护财产权的归属和使用价值朝着一种发挥信息的可预测性的价值的转化。在数字时代,人格权益内容的扩张具体体现在如下方面:

一是姓名权和名称权的扩张。在现代社会,互联网已经从根本上改变了现代人的生活,而人们在互联网上大都利用网名从事各种社会活动,这也是数字时代的重要特点,如果网名也具有一定的社会知名度,就会与用户的真实身份产生密切的联系。当他人擅自使用网名足以造成公众混淆时,将会侵害真实权利人的人格权益。因此,依据《民法典》第1017条,可以参照适用姓名权和名称权保护的有关规定保护网名等权益。

二是肖像信息可以被数据化。正是基于此,人脸信息才得到了广泛的利用,也体现出前所未有的价值。例如,《民法典》第1018条第2款规定:“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”同时,《民法典》第1019条第1款规定,任何组织或个人不得利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。根据这一条款,法律禁止他人使用“深度伪造”或者“AI换脸”的技术手段侵害肖像权,这是肖像权的法律权能随着技术发展而发生扩张的典型例证。

三是名誉信息的数据化。信用是自然人和非自然人主体的重要社会资本,是企业的重要财富。而信用以民事主体的各类生产经营活动信息为评价基础,有了丰富和准确的信息就可以更好地评价民事主体的信用。大数据为信用评分创造了新的机会,因为包含了丰富信息的数据都可以作为信用评价的素材。信用评分模型可以通过大数据变得更加复杂和详细,从而更好地分析客户的资产、还款能力、商业前景等信用信息。大数据在给信用评价带来便利和准确度的同时,也可能因为数据不准确等原因造成系统性的评估风险。所以《民法典》用两个条款专门规定信誉评价问题,更正、删除等也是保护名誉权人的方式。

四是隐私的数据化。隐私的概念产生以后,其通常被认为不可能商业化利用,而只是一种消极性的权利。但是,随着数字技术的发展,对隐私的利用方式逐渐扩张。例如,个人的账户信息和健康信息也是个人的核心隐私,而这些隐私可以由权利人许可他人进行处理,形成数据。传统的隐私权制度就无法规制这些利用行为。在这个意义上,《民法典》对个人信息的规定,正是填补了传统隐私权力所不逮的领域。目前大量的隐私均可以通过信息的方式展现、储存、传播,这就导致了隐私与信息的结合程度比任何方式都更为紧密,二者很难截然分离。

五是声音利益的数据化,声音被数字化之后,其变得比以往任何时候都可能被侵害。声音本身也是一种独特的人格利益,声音可以成为商标,我们称之为语音商标,但是声音主要不受知识产权法保护,而应当受到人格权保护。声音具有独一无二性,比指纹更容易识别某一特定的人。随着数字技术、人工智能的发展,声音的利益日益显示出其重要性,实践中非法伪造、非法合成、非法模仿、非法篡改等侵害声音的现象已经出现。我国虽然曾通过零散的立法或者司法解释来应对生物识别特征信息方面的问题,但并没有在法律上确认其为一种民事权益。《民法典》第1023条第2款规定:“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。”这就从国家民事基本法层面承认了声音可以作为一种新型的人格利益予以保护。这是因为随着人工智能技术的发展,声音识别、人脸识别的应用日益广泛,对声音权益保护的要求越来越凸显。侵害声音的利益实际上直接侵害的还是个人的人格尊严和人格利益。故《民法典》明确规定了对声音的保护,这也是适应当今互联网、高科技特别是数字技术发展所作出的回应。

六是死者人格利益。在数字时代,无论是已公开的还是未公开的死者个人信息,都涉及死者人格权益。尤其是死者未公开的微信好友数据、与好友聊天数据、仅自己可见的日记、加密的云档案等,都涉及个人核心隐私,如果将其非法窃取、公开以及非法传播,都可能严重损害死者人格尊严。在实践中,一些平台为防止死者隐私泄露,在其隐私政策中规定,账户不可继承和转让,形成了所谓死者个人信息“死亡即毁”条款,但由此也引发了有关死者个人信息和隐私能否继承的问题。死者的肖像等也可被数据化。例如,利用人工换脸技术,将已故者的肖像与他人肖像替换,从而导致死者人格权益遭受侵害。对死者人格利益的保护,是为了维护死者的人格尊严,让活着的人活得更好。因此,在数字时代,需要高度关注对死者个人信息、隐私等的保护,防止因数字技术的发展而给死者的人格权益造成侵害。

(三)新类型人格权益不断涌现

在数字时代,由于数字和网络深入个人生活的方方面面,人们在利用互联网时会产生数以亿计的个人信息,并形成数据,这些个人信息与数据的权益究竟归属于谁、如何保护,一直存在疑问。我们每天都在产生大量的个人信息,能否认为此类个人信息类似于无主财产?有人认为,平台在收集相关的个人信息后,相关的数据权利即归属于平台,此种观点并不妥当。笔者认为,个人在网络环境中产生了大量的个人信息,如浏览网页记录、网络购物记录等,依据《民法典》《个人信息保护法》的规定,个人应当对这些个人信息享有权利。平台在处理这些个人信息时,应当严格遵守法律规定,如平台在收集用户个人信息时,原则上应当通过网络隐私政策等方式取得用户的授权,否则将构成对个人信息权益的侵害。因此,对于个人每天在网络环境中产生的大量个人信息,平台不能随意处理。

在新类型人格权益尚未得到法律的确认时,《民法典》关于一般人格权的规定为新型人格权益的保护提供了可能。应当看到,随着数字技术的进一步发展,个人信息或者其他人格要素可能面临新的利用方式,《民法典》的既有规范可能无法一劳永逸地解决这些问题。迈向数字时代的民法还要求其具有开放性,拥抱这些新的利用方式。《民法典》第990条第2款规定:“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”这一条款为新型人格权益留下了发展空间。根据这一条款的规定,人身自由和人格尊严乃是所有人格权益的“核心权利”(core rights),而其他人格权益则是这些“核心权利”所产生的“衍生性权利”。《民法典》第990条第2款的规定,既奠定了人格权益的价值基础,又保持了开放性和包容性,为迈向数字时代的人格权益提供了规范依据。

(四)人格权益利用与行使方式的多样化

借助于数字传播手段,人格权不再只是作为一项消极防御性的权利而存在。积极利用隐私权的直播、积极利用声音权的有声读物录制、积极利用肖像权带货等都已经成为全新的业态。人格要素的利用借助于数字技术也获得了极大的发展。例如,肖像数字化之后形成的人脸信息,不仅可以识别特定的自然人,进行人脸比对,甚至成为比DNA比对更为精确的破案方式;此外,还可以借助于人脸信息,判断某人的身体、健康、年龄、种族、遗传病、职业、地域来源等状态,甚至可能检测到个人的心理状态和精神状态。因此,随着数字技术的发展,肖像、声音、隐私、个人信息等人格要素具有了更为广泛的利用场景和机会。

在数字社会,人们更加注重对信息和数据的收集权、采集权、流转权、使用权,为了保护信息主体的权利进一步发展出了删除、更正、回应、申请禁令等权利,这些权利显然不同于传统工商业社会的权利类型,围绕这些权利的一系列规则体系也不完全相同。在权利行使的过程中,不同类型的权利可能发生冲突。例如,信息主体行使删除权、信息携带权,必然要影响到数据的完整性,从而会妨碍数据权利人的权利行使,这就会发生信息主体所享有的人格权益与数据权利人之间的对数据享有的财产权益之间的冲突。在这两种权利产生冲突的情况下,如果法律和合同具有明确规定,则应当依据这些规定优先保护某个权利人的权利。但在法律和合同缺乏明确规定、出现模糊地带时,就应当考虑权利位阶理论,基于人格尊严优先的原则,应优先保护信息主体的人格权益。在此情形下,数据权利受到了一定的限制,权利人行使权利不得损及体现了人格尊严的个人信息权益。当然,依据《民法典》《个人信息保护法》的规定,如果个人信息处理者对其所处理的个人信息进行了匿名化处理,则相关的个人信息与个人之间的关联性将被消除,其不再属于个人信息,而应当属于纯粹的数据,此时,数据处理者即可对该数据享有更为广泛的权利。

在数据权益的归属中也可能出现权利之间的冲突。保护数据权益首先要保护个人信息。有一种看法认为,为数据贡献信息内容的自然人个人,除了对个人信息享有权益外,还应当有权分享数据之上的财产性权益。应当看到,个人信息是数据的重要来源,某些数据的形成可能需要汇集大量的个人信息,个人信息在数据价值形成的过程中发挥了重要的作用,但笔者认为,并不能据此认为信息主体可以分享数据之上的财产权益,主要理由在于:一方面,此种主张缺乏法律依据。我国现行立法并没有对数据中财产价值的归属问题作出明确规定,信息主体主张分享数据之上的财产权益缺乏法律依据。另一方面,在数据形成和利用过程中,通过个人信息保护规则已经足以保护信息主体的权益。我国民法典、个人信息保护法对个人信息保护规则作出了详细的规定,这些个人信息保护规则也当然适用于数据中个人信息的保护。数据权利人在利用数据的过程中严格遵守个人信息保护规则,这已经足以保护个人信息权益,而没有必要赋予个人对数据享有财产权益。此外,赋予信息主体对数据享有财产权益,可能导致数据之上存在多个权利主体,这也可能会影响数据的利用效率。因此,除非当事人有特别约定,信息主体不应主张对数据享有财产权益。

四、侵权责任的变迁:从有形财产保护到构建数字权益的保护规则

(一)数据等权益保护的特点

传统民法对于财产的保护方法主要以有体财产的保护为对象,并形成了一整套保护有形财产的救济方式和体系,且在功能上多为事后救济,并不注重事前预防。进入数字时代,由于数字财产的无形性,财产与人格权益的融合和利用的非排他性等原因,需要在民法特别是侵权责任法层面,构建针对数字权益保护的特殊规则。例如,传统财产权的客体主要是有形财产,在遭受侵害时,受害人通常很容易证明自身损害;而数据等无形财产在遭受侵害时,受害人可能难以证明自身损害的具体程度与数额。与数据等无形财产相似,人格权的客体也具有无形性,但人格权属于人身权,数据等无形财产虽然可能包含多权益,但其主要是一种财产权,因此,无法简单适用人格权的保护方法保护数据等无形财产。此外,随着社会的发展,数字时代还会出现一些特殊侵权情形类型,需要为既有的侵权法规则所关注。例如,侵权行为人采用AI换脸技术从事电信诈骗、敲诈勒索,将不雅视频中的主角换成某个公众人物,造成受害人的重大损害。数字时代所出现的非法基因编辑、人工智能产品侵权、自动驾驶产生的事故等,都对侵权法规则的发展提出了新的要求。

为适应数据等权益保护的需要,民法特别是侵权责任法应当针对数字权益的保护,在保护功能、内容、方法等多方面作出相应的改变。在数字时代,针对数据等权益的保护在功能上应当具有以下特征:

一是效率性。在数字时代,之所以强调权益保护的效率性,主要原因在于:一方面,数据等无形财在遭受侵害后,需要及时进行救济。在有形财产的保护中,主要是考虑保护的完整充分,但是在数字时代,借助于网络技术的应用,损害后果可能迅速蔓延,造成的后果难以弥补,因此在保护方法中更应重视效率。另一方面,数据等无形财产在遭受侵害后,损害后果不仅会扩大,而且可能涉及隐私、个人信息等人格权益的保护问题,损害后果的扩大也会导致隐私、个人信息损害后果的无限扩大。例如,在数据中包含隐私、个人信息的情形下,行为人侵害相关数据也会造成对他人隐私权、个人信息的侵害,为了防止损害后果的无限扩大,也要求及时制止此类侵害数据的行为,提高此类权利保护的效率。

二是安全性。对传统的有体物的保护而言,其注重保障权利人对物的圆满支配状态,并对财产遭受损害的受害人提供事后救济。而在数字时代,对数据等安全性的需求日益增加,与事后的损害赔偿相比,保障数据等的安全对权利人而言意义更为重大。因为数据越安全,对信息主体权益的保障也越充分。我国民法典、个人信息保护法等法律为适应此种权利保护需求,在个人信息的保护方面强化了对数据等安全性的保护。例如,《民法典》《个人信息保护法》赋予信息主体删除权、更正权、补充权以及安全维护请求权等权利,其目的主要就在于维护数据安全。

三是透明性。此处所说的透明性并不是指权利救济方式的透明性,而是指行为人行为本身的透明性。例如,个人信息处理者在利用个人信息进行自动化决策时,应当保障决策的透明性。我国个人信息保护法为解决大数据“杀熟”等问题,规定了算法的公开、算法解释等规则,这都是数字时代数据权利保护的特殊方法。鉴于算法技术的复杂性、专业性、隐蔽性,其很可能造成人格歧视、信息泄露、算法黑箱、算法伦理失范等问题,甚至有学者认为,“大数据将个人自治置于危险之中,因为它妨碍了个人在没有通过扭曲或外力操纵的情况下自主选择并自由生活的能力”。考虑到数据处理等行为的专业性、技术性等特征,相对人由于专业知识、技能的欠缺,可能无法理解行为人处理其个人信息的行为,这就需要通过透明性的要求,对行为人处理数据的行为进行事前规范,发挥着事前规制功能与避免产生算法侵害的功能,这也是数字时代数据等权利保护的特殊方法。

四是预防性。数字时代的侵权法也要发生变化。传统有形财产的保护强调事后救济,正如有学者所指出的,虽然损害赔偿请求权也具有一定的预防功能,但是相较于绝对权请求权和禁令等救济方式而言,其在预防损害发生上的效果较为薄弱。而在数字时代,预防功能比以往任何时候显得更加重要,这是因为数字时代所特有的人格权侵害损害发生迅速、扩张速度极快、后果难以补救的特征,使得要完整地保护人格权益就必须建立多维度的权益保护体系。随着微博、微信、抖音等社交平台的兴起,网络话语权不断下沉,侵权信息一旦发生,其传播速度之快超乎想象。相较于补偿,预防在数字时代的作用日益突出,这就要求将人格权益救济的重心由事后救济逐渐前移,以保护权利人的利益状态不受损,而不是恢复受损的利益状态。损害赔偿请求权虽然也具有一定的预防功能,但是相较于绝对权请求权和禁令等救济方式而言,其在预防损害发生上的效果较为薄弱。因此,《民法典》增设了人格权保护中的禁令制度,辅之以人格权请求权,实现了人格权益保护重心的前移。如果侵害他人权益的行为已经发生或即将发生,受害人有权依法请求法院颁发禁止令,责令行为人停止相关侵权行为。

从整个数据权益保护的体系来看,数据权益处于不断变动和发展之中,且其内涵十分复杂,要想在短时间内通过法律将数据上的各类权益一次性地以正面确权的方式规定下来,确实较为困难。即便是关于个人信息的人格性权益,其也经历了从《中华人民共和国网络安全法》到《民法典》人格权编关于个人信息保护的规定,再到《个人信息保护法》更具体的权益类型规则的发展过程。就数据权益而言,也有一个通过观察数据生产和利用实践活动来不断归纳和总结数据财产权利类型的过程,从而从正面确认哪些利益相关者享有对数据资源的占有权、使用权、经营权等财产性权益。如此不仅能够给投资生成数据的人提供一个稳定的财产权利预期,而且有助于在各类流通交易场景中明确初始权利归属和返还请求权,节省各环节的流通交易成本。另外,为了更好地保护这些财产权益,有必要确立合理利用规则、明确侵权行为和救济规则,特别是要构建预防性救济规则。

(二)损害赔偿功能的多样化

损害赔偿在民事救济中处于核心地位,被称为“民事责任的核心”。进入数字时代,损害赔偿的方式之所以仍然要作为重要的救济方式,是因为损害赔偿的正当性建立在完全补偿的基础之上,而禁止重复赔偿、损害的确定性等理论均是补偿性要求的具体制度反映,并可以运用于数字权益的保护之中。

但是,在数字时代,严格遵循损害赔偿的补偿原则可能面临严峻的挑战。一方面,对于侵害人格权益造成的损害数额往往难以确定。在人身损害中的痛苦抚慰金、侵害精神性人格利益的精神损害赔偿之中,损害赔偿数额的确定成为难题。有观点认为,对于因为个人信息遭受侵害后,受害人主张精神损害的,需要灵活掌握《民法典》第1183条所规定的“严重性”,采取更低的判断标准。此种观点也不无道理。另一方面,单纯从补偿的角度已经难以解释众多的损害赔偿现象。实践中大量出现的网络侵害人格权益中的象征性赔偿以及诸多惩罚性赔偿等都在不断冲击损害赔偿的补偿性特质。因此,单纯的补偿功能已经难以全面揭示损害赔偿制度的功能。考虑到数据权益的特殊性,损害赔偿的规则也应当有所变化,具体而言:

1.损害的多样性的应对

数据权益具有复合性和主体多样性的特点,从数据的构成来看,其既可能包含信息主体的个人信息,也可能包含公共数据,还可能包含企业自身的数据,因此,数据权益的内容具有复合性的特点。有些数据涉及人格利益的保护,有些数据则与人格利益无关。也正是因为这一原因,侵害数据权益可能产生样化的损害后果。一方面,行为人侵害他人数据权益,将构成数据权利人无形财产权的侵害,此时,可以通过财产损害赔偿的方式对受害人进行救济。另一方面,行为人侵害他人数据还可能同时侵害他人的隐私权或者个人信息,此时,则可能需要通过人格权的保护规则或者专门救济人身损害的侵权规则对受害人进行救济。可见,数据权利内容复合性的特点,可能导致同一侵权行为产生多样化的损害后果,这在客观上也要求调整相关的侵权救济方式。

2.大规模微型损害带来的赔偿

数据中可能包含大量的个人信息,这也使得侵害数据权益可能同时构成对多个信息主体信息权益的侵害。例如,行为人未经许可擅自利用他人的病例资料数据,或者盗取他人信用平台的数据等,在侵害他人数据权益的同时,也可能构成对海量信息主体信息权益的侵害,从而构成大规模侵权,但在此种情形下,对各个信息主体的损害通常又是微型的,即构成所谓的“大规模微型侵害”。针对此种类型的损害,直接适用既有的损害赔偿规则可能存在一定的问题,例如,损害的认定、损害赔偿额的确定等,均存在一定的问题。笔者认为,针对此种大规模微型损害,可以考虑引入法定赔偿规则对众多的个人信息主体予以救济。

3.获利返还规则的适用

传统的损害赔偿规则是以有形财产为基础而设计的,通过差额法可以解决损害的确定与损害的计算问题。而在数字时代,作为数据权益客体的数据具有无形性的特点,行为人侵害他人数据权益,通常并不会给权利人造成有形的损害,难以通过传统的差额法确定权利人的损害。例如,破坏数据完整性很难计算实际损失。同时,如前所述,在数字时代,应当注重对侵害数据权益行为的预防,这就需要运用获利返还等规则,剥夺行为人的侵权获利,消除其侵权动机,从而实现对损害的预防。特别是对于个人信息这种微型损害,更有必要如此处理。我国民法典第1182条对侵害人身权益的获利返还规则作出了规定,在数据权益救济方面,可能也需要确立获利返还规则。

此外,由于数据权益的内容具有复合性,侵害数据权益的损害后果也具有多样性的特点,单纯通过民法调整可能具有一定的局限性。例如,针对算法歧视问题,其既可能造成权利人的人身损害、财产损害,还可能需要借助公法手段予以调整。这在客观上也要求,不能仅仅通过私法的方法保护数据权益,还要借助于公法,包括反不正当竞争法、反垄断法等给予保护,要形成数据市场的有效、正当的竞争。例如,对数据产品的侵害常常构成不正当竞争行为,通过反不正当竞争法调整此类行为将更为快捷,也更具有预防性。因此,就数据权益的保护而言,单纯的私法保护是不够的,需要在数字领域,结合公法和私法,协同配合,共同发挥调整作用,由此导致数字法和个人信息保护法、网络安全法等领域法的产生和发展。

总之,虽然传统的损害赔偿责任方式仍然可以适用于数据权益的保护,但毕竟此种方式主要是针对有形财产保护所形成的一整套规则,针对数据权益的保护,民法的损害赔偿责任也需要作出进一步的完善,构建对侵害数字权益的有效保护规则。 

五、价值理念的变迁:从注重意思自治到注重维护人格尊严

从内在价值层面看,我国民法典不仅强调私法自治,也强调人文关怀的价值,这实际上是实现了从意思自治到人格尊严价值的发展,这一价值理念的变化也是数字时代所应具有的价值变迁。从价值理念来看,传统民法注重私法自治,鼓励创造财富,但是对人的道德情感和人格权益的关注并不充分。从价值形态上看,工商业社会尊重私法自治,目的在于激发主体的活力,进而创造社会财富。但是,在进入数字时代之后,民法比以往任何时候都更加强调对人的关爱。数字社会更强调国家对个人的保护,更注重人格尊严的维护。不少学者呼吁要构建数字化、信息化的人权,并称为“数字人权”。从民法上看,人格尊严保护是实现私法自治的前提和保障,在二者发生冲突时,应当优先维护个人的人格尊严。例如,就个人信息保护而言,当信息主体行使权利时,必然会对数据权利产生重大影响,这就形成了两种权利相互冲突的现象;此时,应当根据权利位阶理论,优先保护个人信息权益。正如康德所说,“人是目的,不是手段”,所以优先保护人的权益就是优先保护人的主体性和目的性。

在数字时代,之所以要实现这一价值理念的转变,首先是因为,数字技术等高科技的发展提出了强化人格尊严的保护,在科技时代,高科技会给人带来极大的福祉,但几乎大多数的高科技都有一个共同的副作用,即可能给个人隐私和信息安全带来威胁,进而对人格尊严造成威胁。科技本身具有价值中立性,可服务于人的需求,但一旦被滥用,后果不堪设想。美国学者Froomkin提出了“零隐权”(zero privacy)的概念,认为各种高科技、互联网的发明在给人类带来巨大福祉的同时,也都有一个共同的副作用,即对我们的隐私权保护带来了巨大威胁。科技主宰了人,就会对人的自由和尊严造成巨大威胁。任何科技发展既解放人又会对人形成新的制约和控制,是进化的开始,也是异化的开始。在实践中,已经出现健康宝被滥用赋码、侵害个人人格权益现象(例如,河南“红码”事件)由此造成了恶劣的社会影响。因此,为了避免对人的自由和尊严的威胁,有必要在数字时代更加强化对人和人格尊严的保护。具体而言:

第一,许多人格权益可以被数字化,也因此带来了人格权益的侵害可能。数字技术和数据财产的深入应用使得肖像、声音、隐私、个人信息等人格要素有了更为广泛的展现场景和机会,大幅拓展了自然人人格利益的应用价值,有助于更好地促进人格自由、人格发展与人性的绽放。但与此同时,数字技术和数据财产本身也可能被误用甚至滥用,并损及人格自由和人格尊严。大数据的发展,信息技术的高度进化和“全景监测”等监管手段的迭代,造成了“无隐私”的透明社会。数据的利用价值具有特殊功能即其可预测性(prediction)。数据的价值不在于支配,其真正的价值体现在预测功能。而大数据所具有的可预测性功能已经使人们的行为透明化。因为借助于大数据分析不仅了解我们的过去和现在,甚至可预测我们的未来,大数据使人变成透明的人、裸奔的人。

第二,算法的发展产生了算法歧视等诸多问题。算法歧视是人工智能自动化决策中由数据分析导致的对特定群体的、系统性的不公正对待。算法歧视正在人工智能技术应用的多个场域出现,对受害群体及整个社会有着多重的不利影响。例如,现下非常流行的短视频APP通常都以一套抓取用户偏好的数据画像算法为核心,以便向特定用户精准地投送其所喜爱的内容,从而吸引用户并在此基础上进一步形成用户对该APP的使用粘性。但是,其在推送过程中有可能向一个厌恶低俗信息的人不断推送相关的低俗信息,这本身就涉及算法价值伦理问题,也会妨碍个人的私生活安宁。除此之外,算法黑箱、算法伦理失范等都威胁着个人的人格尊严。因此,为了维护平等与公正的社会秩序,有必要对算法歧视进行法律规制。作为人工智能法律规制的先行者,在应对人工智能算法歧视方面,欧盟选择了以数据保护为中心的规制模式,而美国选择了以算法责任为中心的规制模式。应当看到,算力既是数字时代的第一生产力,也是数字技术的核心。算法也是企业的核心竞争力,但数字时代所要求的数字正义特别要求实现算法公正。算法的滥用还可能导致民事权益遭受侵害,当披露算法需要披露相关数据时,可能会涉及对他人的个人信息保护,因此,近20年来,许多学者主张,自动化决策需要更高程度的透明度,以预防算法歧视,保障算法公平,实现可问责的算法(accountable algorithms)。应当看到,我国个人信息保护法规定禁止大数据杀熟,该法第48条规定信息主体可以请求个人信息处理者对个人信息处理规则进行解释、说明。该项权利也被称为解释说明权,旨在防止算法的滥用。

第三,数据与个人信息的高度结合,也导致数据的滥用将严重危害个人信息。我们考察数据权益,解释财产权益与人格权益的结合现象,就是要重视数据中个人信息权益的保护,注重利用和保护之间的平衡,并注重保护方式的变化。所有这些目的,都旨在维护信息权益背后的人格尊严。个人对其信息的自主决定来源于人格尊严,在欧盟,个人数据经常被隐私所涵盖,从欧洲人权法院的一些判例来看,其涉及数据处理的规模,数据是否被系统性收集和储存,个人是否具有合理的隐私预期,数据的敏感性如何,以及数据对个人私生活产生了何种影响。甚至一些公共数据都可能涉及个人隐私。在数据权益中,大量涉及如何保护信息处理者处理个人信息和隐私问题。在我国,同样如此。数字技术的发展对个人的人格尊严、人的隐私、个人信息都提出新的挑战。例如,虽然我国法律并不严格禁止数据画像,但是利用数据画像的自动化决策产生了不良决策结果,就可能侵害人格权。我国个人信息保护法第24条第1款规定“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策,应当保证决策的透明度和结果公平、公正”,就是针对用户画像、算法推荐等新技术的运用所采取的对策。

第四,基因编辑等也会涉及对个人信息特别是敏感个人信息的处理。在数字时代,民法所面临的也绝不仅仅是数据的问题,还涉及如基因编辑、虚拟艺术作品、人工智能侵权、自动驾驶、机器人主体地位、区块链引发的各种财产权益保护等,都是因为数字技术的发展所带来的民法问题。例如,基因编辑就是通过侵入式的特定手术介入,修改人类基因组结构。21世纪是生物技术时代,生物技术运用得好,将会造福人类,而一旦被滥用,就会严重损害人类福祉。由此导致人的主体地位可能被异化,从主体沦为客体。基因编辑也涉及到敏感个人信息的处理,因此与数字技术具有密切关联。此外,非法倒卖个人信息,构成对人格尊严、个人隐私的威胁,所以这些问题都是数字时代民法所面临的问题,但都在一定程度上提出了对人的保护,尤其是人的尊严的保护问题。

孟德斯鸠曾言:“在民法慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”民法就是人法,强化人文关怀是当代民法的重要发展趋势,它使得整个民法规则发生一种重大的改变,即要重视对人特别是人格尊严的保护。所有的社会科学最终还是要回到人的问题上来,社会科学归根结底还是人学。民法不应仅将重心放在交易法和财产法,而更应当成为尊重人、关爱人、保护人的人法,我国民法典是充分彰显人文关怀和人文价值的法典,从重视保护财产权益,到同等重视保护财产和人格权益,这也是数字时代民法转型的关键所在。

六、结语

莱斯格指出:“我们正迈入一个新时代,在这个新时代里,出现了新的架构,使我们规制的权力达到前所未有的高度。”我们已进入数字时代,数字与法治要同步发展,同频共振。数字技术越发达,越需要法治保障。虽然我国民法典已初步回应了数字时代的发展要求,但随着数字技术的发展和应用,民事立法也需要不断与时俱进,在响应数字中国战略、回应数字时代的需求中不断发展完善。

[ 参考文献 ]

本文全文转载自王利明:《迈进数字时代的民法》,载《比较法研究》2022年第4期。
【作者简介】王利明,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:张星宇

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