欧元捷:民事法律推定的概念检讨
2022年8月15日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
        在我国,民事法领域中的“法定”的“推定”频频陷于解释的困境。例如,理论界对于《民法典》第1222条中的“推定医疗机构有过错”中“推定”的理解就存在分歧。该条文属于法律推定还是法律拟制?若属于前者,能否将其作为“不可推翻的法律推定”?如果答案是肯定的,那么“可推翻”的具体含义又是什么?法律推定是否与客观证明责任挂钩?上述种种疑惑,揭示出当下法律推定研究的三大关键分歧:识别问题、类型问题和效力问题。对此,中国政法大学民商经济法学院副教授欧元捷在《民事法律推定的概念检讨》一文中厘清了自民国时期起我国法律推定的概念谱系,剖析了不同概念观的本质差异,通过比较源自英美法的聚合概念观、源自苏联法的程序概念观和源自大陆法的实体概念观,指出了最适合我国本土的道路选择。
一、我国法律推定的概念谱系

为探寻我国当下理论对法律推定理解分歧的源头,需诉诸学术发展史。自民国时期起,我国学界对法律推定的认识便受到英美法、苏联法和大陆法三方面影响,催生出了聚合概念观、程序概念观和实体概念观三种概念观。

(一)英美法影响下的聚合概念观

民国时期,在以英美法系的法律理论为底本搭建起的法律推定概念基本框架下,为法律明确规定的推定被认为就是法律推定,其分为“可推翻”与“不可推翻”两种。这种仅以“法定”和“推定”为构成要素的观点被称为聚合概念观,至今仍流行于英美法系,在我国当下也依然有市场。

(二)苏联法影响下的程序概念观

在新中国成立后,受苏联法律理论影响,法律推定的含义被推向了一种纯粹的程序性立场,即将法律推定视为事实认定之方法。其基本内容如下:第一,相较于民国时期,我国理论界转而否定了“不可推翻的法律推定”。这是因为,按照客观真实原则,唯有容许当事人提供证据对推定事实予以推翻,方合乎法理。此外,依国家干预主义,法院在对法律所推定的事实存疑时,应当依职权审查推定事实的真实性。第二,依以上逻辑,我国理论界强化了法律推定是盖然性意义上的假定。受主张推定的本质就是一种假定的苏联理论影响,将法律推定与事实推定一并置于盖然性的框架内,成为长期流行于我国的一种理论思路。由此,法律推定只不过是规则化、定型化的事实推定,其与事实推定的区别仅在于有无法律规定。

前述两点认识直接体现于我国早期对免证事实的学理归纳,和2001年制定的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第9条。该条明确了法律推定均可被推翻,且法律推定与事实推定的推翻均应采用反证的方式,将法律推定和事实推定的效力作同等化理解。该条虽经两次修订,这两方面仍被完整保留。

(三)大陆法影响下的实体概念观

客观证明责任概念的提出,使法律推定理论的演进出现转折。既往阐释法律推定效力的术语发生了含义上的变化:一来,证明责任含义由仅指行为举证责任扩展到包括结果意义上的客观证明责任。二来,反证不再泛指防御性质的反驳,而是特指不承担客观证明责任的当事人所提供的证明。术语含义的转变迫使学界重新检视对法律推定的认识。

对此,英美法理论的应对方式在于:通过增加法律推定的类型分支,提出“转移客观证明责任的法律推定”这一新类型,来实现对法律推定的扩容,而聚合性的概念描述则维持不变。大陆法理论则选择了实体概念观,决定限缩法律推定的概念,将其理解为实体性质的推定,主张“可推翻的法律推定”的效力在于转移客观证明责任。例如,根据《德国民事诉讼法》第292条第1句规定,法律推定全然属于实体立法问题。一方面,不可推翻的推定需要法律明文表示其不可被推翻,这是无关证明责任的实体法规则。另一方面,可推翻的推定必须采用本证推翻,特定要件真伪不明的风险被分配给了推翻者。

法律推定是实体推定的观点随客观证明责任研究一并传入我国,但实体概念观实际上未被充分论证,只是作为一种大陆法系通说,直接空降至我国理论土壤。

上述三种概念观中,聚合概念观的辐射范围最广,程序概念观和实体概念观则分别从程序和实体视角出发,限缩了法律推定概念。它们在我国均未经系统整理,导致学术界在论及法律推定时,时而采实体视角,时而采程序视角。为廓清法律推定概念,首先应明确不同概念观的本质差异。

二、不同概念观的本质差异

不同概念观的语境差异才涉及问题本质。在客观证明责任命题出现以后,大陆法理论为何选择背离这种聚合概念观?为何将法律推定限于实体推定?下文将从这两个方面展开研究。

(一)聚合还是切分:英美法与大陆法的比较

英美法理论向来更强调对问题的个别化解决,体系化建构概念意义并不突出。因此,它们也并不十分看重法律推定概念及概念边界的抽象界定,而倾向于在具体个案中进行概念解释甚至创造性“解释”。聚合概念观对法律推定的描述宽泛,恰恰符合英美法理论对适应性和开放性的偏好。在面对新的现实需求时,英美法理论则通过拓展法律推定的类别回应新的现实需求。

与之相比,大陆法系的诉讼体制否定法官造法,司法立法两分。因此,实体推定作为实体立法问题,须与法官在证据评价层面上的程序推定界限分明,不能放任法律推定概念的泛化。德国如今的通说认为,必须区别看待客观证明责任分配和证明责任减轻,应在“法定”的“推定”中区分证明责任规范与证据规范。其区分意义在于:二者的内容和性质、功能与效果皆不同。前者分配客观证明责任,处于实体场域,对事实真伪不明的风险进行预先分配,被推定的事实享有免证的效果;后者则指导法官于事实认定过程中作出证据评价,处于程序场域,其目的在于指导或约束法官的证据评价,法官依法获得的只是一种临时性的心证。

由此来看,对于成文法,法律推定的性质须在实体性与程序性之间择一而栖。如若不然,则会造成立法与司法的界限不清,有损法的安定性,同时给既有的证据法概念体系带来紊乱。

(二)实体抑或程序:大陆法与我国法的比较

在背离聚合概念观之后,以德国为代表的大陆法系国家将法律推定定位为实体推定,但我国《民事证据规定》第10条却持程序性立场。聚合概念观、程序概念观和实体概念观的理论框架分别参见图1-3。

              
                                     图1 聚合概念观的理论框架

          
                                 图2 程序概念观的理论框架

              
                                 图3 实体概念观的理论框架

两相比较可知,程序概念观与实体概念观的差异源于二者立论基础的不同,二者对“推定”这一上位概念的理解不同,对“法律”这一标志性要素的界定也有差异,具体来说:

在对“推定”的理解上,程序概念观从起点上限缩了推定的含义,推定被视作司法过程中的事实推断方法,由此,法律推定也完全立足于盖然性的原理,推定总是可以在诉讼中被推翻,不存在不可推翻的法律推定。实体概念观并未对推定的范围作出限定,形成了实体推定与程序推定二分的体系结构。而事实推定仅为程序推定中不具有成文规则形式的组成部分。

在对“法律”的界定上,按照程序概念观,法律推定概念中的“法律”单纯指成文规范这种形式。由于推定已被在先限定为事实认定方法,其法定化的价值仅仅在于对法官的自由心证形成约束。在实体概念观中,法律推定中的“法律”特指实体立法。法律推定实际上属于若未经法律规定则不能给被法官自由适用于案件的推定。比较而论,法律推定与事实推定二者实则分属于立法与司法领域。

三、我国法律推定的概念厘定

(一)聚合概念观之否定

首先应否定聚合概念观于我国的适用性,主要理由有三。第一,我国缺乏能够容纳聚合概念观的理论土壤。此观念往往带来混乱的分类体系,给习惯于演绎思维的成文法国家的学者带来不适。第二,聚合概念观亦不符合我国司法实践对稳定和统一的需求。若将法律推定作为一个松散的概念集合,便降低了其解释力和指导力,会给司法适用带来显著障碍。第三,聚合概念观与我国的民事诉讼体制不兼容。我国更加贴近于大陆法系,若采用英美法理论的建构逻辑,会导致概念在体系内地位混乱、秩序失调。

(二)程序概念观之薄弱

程序概念观在我国也并不理想,原因如下。首先,程序概念观将实体推定排除出推定的范畴,其理由并不充分、亦不便于理论统合。该观念是客观真实原则导向下的结果,而这一原则在我国诉讼法的发展中已遭扬弃;不允许被推翻的“推定”若归入法律拟制,会冲击对拟制的通行认识。其次,程序概念观明显收窄了推定概念的视阈,降低了推定以及法律推定概念的容纳力,且有割裂实体与程序的倾向。这一视角对不可推翻的法律推定中查明推定事实的反面的情况表达出担忧。但司法适用的法官不应推翻立法所作出的价值衡量。

(三)实体概念观之确立

实体概念观在我国则存在合理性。第一,以实体推定与程序推定来分割推定概念更具体系理性,既回应了立法与司法的区分,也反映了客观证明责任分配与证明责任减轻的切割。第二,将法律推定定位于实体推定,有助于维护法律适用的秩序。这样,法律推定对应了实体立法问题,而事实推定和证据规范均属程序司法问题。

基于我国的实情,实体概念观下对法律推定的识别、类别和效力问题可作如下回答。第一,法律推定的识别,应以实体规范的效果为标准,而非依据法律条文的外观措辞。第二,存在不可推翻的法律推定与可推翻的法律推定这两种类型。前者如《民法典》第1222条的过错客观化认定,后者如《反不正当竞争法》第32条第2款所规定的侵权行为推定。第三,对于法律推定的效力,可作二阶化考察。第一阶段,考察法律推定能否适用。第二阶段中,对于不可推翻的法律推定,法官依法认可推定事实成立,不再允许当事人证明推定事实不存在;对于可推翻的法律推定的效力,承受不利后果的当事人可通过进行本证证明来推翻法律推定。

四、结论

总地来说,法律推定概念的发展历程恰恰是依附于语境的叙事过程。为使特定概念与其所处的环境相协调,应采纳法律推定的实体概念观,并基于实体立场来解读法律推定的识别、类型和效力等问题。

 

 

(本文文字编辑杨文青。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 


文献链接:民事法律推定的概念检讨》

[ 参考文献 ]

本文选编自欧元捷:《民事法律推定的概念检讨》,载《法制与社会发展》2022年第4期。
【作者简介】欧元捷,中国政法大学民商经济法学院副教授。

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编辑:林颖

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