授权股份制的体系构造——兼评2021年《公司法》(修订草案)的相关规定
2022年8月22日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       2021年《公司法》(修订草案)的一大亮点在于通过第97条和第164条奠定授权资本制的基础。然而,修订草案的这种制度创新却存在以下问题:首先,在授权资本制的概念使用上,存在对资本形成制度的误解;其次,未能回应在保留大陆法系公司法的法定资本制的基础上,为何还要引入授权股份制;再次,也未能明确授权股份制与法定资本制二者之间的关系以及如何协调;最后,也未对授权股份制由于欠缺配套制度,而可能引发的新的法律问题进行规制。针对上述问题,清华大学法学院沈朝晖副教授在《授权股份制的体系构造——兼评2021年〈公司法〉(修订草案)的相关规定》一文中,通过对上述问题逐一分析并提出建议,以期更好地丰富和完善我国资本形成制度,实现提高投融资效率与提升公司治理水平目标的均衡发展。
一、授权股份制的内涵与制度比较优势:历史实践的视角

(一)授权股份制的内涵

由于股份和资本是两个层面的概念,授权资本制的准确名称应是授权股份制。该制度下的公司资本运作以“股份”概念为中心,并反映在修订草案第96条第1款第(四)项和第98条之中。授权股份制的特征为:授权内容上,董事会在一定情况下发行一定比例的股份;适用范围上,公司设立后无需召开股东会,即可发行新股;授权程序上,股东会通过变更公司章程或者作出新的股东会决议,则可中止或变更授权。

(二)授权股份制的比较优势

授权股份制以董事会和股份为核心,股份的变动又关系到公司资本和公司控制权,这是授权股份制比较优势的制度基础。具体而言,授权股份制的比较优势表现在以下几个方面:

第一,符合全球公司法改革和演变的历史趋势。从历史来看,法定资本制在两大法系逐渐进化与趋同为授权股份制。从我国公司法资本形成制度的改革历程来看,引入授权股份制能进一步放松管制并释放制度改革红利。

第二,顺应“两权分离”公司董事会优位主义的内在要求。法定资本制与授权股份制的对立根源于股东会优位与董事会优位两大主义的对垒。对于两权充分分离的公司而言,董事会优位更富有效率,而这类公司从股东会优位向董事会优位的治理转型需要法律上授权股份制的变革加以配合。

第三,容纳公司融资、并购与反并购的实践需求公司新股发行分为融资、并购(资产重组)和反并购等三大功能类型,授权股份制在这三大功能方面,相较于法定资本制而言,均具有效率比较优势。

第四,满足公司缩股以维持上市地位的实践要求对处于衰退期的公司而言,为避免退市而提交表决会的公司缩股方案,往往会因为个体股东和机构股东而被股东会否决。然而,授权股份制下,股东会可以授权董事会在在一定幅度内不经股东会同意而决定缩小公司股份数量,使得公司股份运作具有更强的灵活性和自治特征。

授权股份制要求有完善的社会信用体系和重信誉的商业软环境。若对引入授权股份制的诸多疑虑进行分析:一是,中国社会信用不足的问题,可通过授权股份制的具体制度设计与诸多配套机制来解决。二是,全面认缴制的问题,应由完善其配套措施来解决,授权股份制和认缴制是两个层面的问题。三是,授权股份制的实效问题,是源于对授权股份制的误解,授权股份制本质上为公司治理问题。

 

二、授权股份制与法定资本制之间的关系:法定选择模式

理顺授权股份制与法定资本制之间的关系需要明确以下五点:

第一,中国公司法可以且应该同时包容两种资本制度,建立公司资本形成制度的法定选择模式,实现自治中的强制。法定选择模式存在的最根本原因是不同类型的公司具有不同的需求。法定资本制和授权股份制并不对立,法定资本制因其对公司治理要求低,对董事义务的要求低,能够满足封闭公司股东人合性需求。授权股份制满足公开公司或大规模公司的需求,股东注重公司规模扩大。

第二,法定选择模式的涵义还包括法律对两种资本形成制度所适用的公司类型不必做强行限定。修订草案在有限公司部分和股份公司部分的不同规定,意味着股份公司可以选择是否适用授权股份制,而有限公司只允许法定资本制。实践中已经发展出了规模较大、股东人数较多、两权有所分离而有授权需求的有限公司。所以我国立法上可以在股份公司规定授权股份制,同时也允许有限公司选择和参照适用之。

第三,在出资缴纳方式方面,修订草案中的法定资本制允许认缴方式,而授权股份制只允许实缴方式。修订草案的这种规定,使我国资本性形成制度法定选择模式的负外部性和实务操作成本最小化。理由如下:一是,授权股份制以实缴为前提,公司登记实收资本总额,更能反映公司资本情况。二是,取消公司最低注册资本数额后,以实缴为前提授权股份制度,不会影响公司设立和政府统计数据中的市场主体数量。三是,法定资本制与授权股份制的登记事项均统一为两类资本数额,有利于工商登记统一造册与执法,也有利于公司变更自身的资本形成制度。对于诱导所有股份公司必须选择授权股份制的观点,建议如下:修订草案二次审议稿可以允许选择法定资本制的股份公司在缴纳环节,实行类似于有限公司的认缴制。

第四,法定资本制和授权股份制具有不同比较优势,法定选择模式可内在地满足不同偏好的股东设立公司的需求。法定资本制的优势在于对公司治理水平要求较低,对董事义务的要求较低;劣势在于,公司股东履行出资义务存在风险。授权股份制的优势在于公司登记实收资本总额能够反映资本情况,并且公司成立后可以由董事会根据需要随时增加资本,劣势在于董事会可能滥用授权不正当发行股份。

第五,通过实例模拟得出两种资本形成制度的运作具有明显区别。在公司资本形成制度的法定选择模式中,一家公司能且只能在为法定资本制和授权股份制之中进行选择。

三、整体视角下的授权股份制体系构造

授权股份制的引入需要辅以一套体系化的强制性规定,违反此类规定会带来新股发行效力瑕疵的法律效果。对于授权股份制所可能带来的公司治理问题,应建立事前和事后的规制机制。

(一)事前规制:对过度授权的控制

第一,关于授权比例和期限。选择授权股份制的公司,应当在公司章程中应记载授权董事会发行的股份数量。为了防止过度授权和董事会拥有永久发行权,授权的幅度和期限应有强制性规定。2021修订草案未对授权股份制下的授权期限和授权比例范围做统一规定,仅在97条提示当事人可以通过公司章程或股东会决议的方式对授权期限和授权比例作出限制。然而,对于过度授权的控制,相较于章程自治模式,法定限制模式更有利于保护公众股东。

第二,授权的撤回或回归。股东会作为股份发行权限的源头可以撤回授权,撤回分为主动撤回和特定情况的撤回。特定情况下的撤回应属于法律明确规定的情形,而2021修订草案164条对授权股份制20%门槛的规定,由于容易被规避,因此建议二次审议稿进一步完善授权股份制,建立控制权变动情况下股份发行权限回归股东会决议的一般性规定。

第三,董事会决议的新股发行价格。授权股份制代理成本的法律控制关键点是董事会决议新股发行的发行价格是否公允,包括公允价格、低价发行和无偿发行三种情况。无偿发行,必须经股东会表决。以公允价格发行,需要区分股份存在流通市场的公众公司和股份缺乏流通市场的非公众公司,前者的发行价格公允性可依据市场基准衡量,后者可类推异议股东回购请求权对合理价格的股价评估方法。低价发行,则需要在立法中明确低于公允价格向特定股东发行新股的程序性规定。

第四,授权股份制下的新股发行与原股东优先认购权之间的制度协调。优先认购权会阻碍授权股份制的功效。2021修订草案维持现行《公司法》第34条有限公司股东优先认购权的“选出”制,同时增加规定股份公司股东优先认购权的“选入制”,缓解了股东优先购买权与授权股份制下新股发行之间的潜在冲突。

(二)事后规制:对不正当发行的救济

未来修订草案在授权股份制的事后规制方面,需要建立或完善两个制度:一是董事会受信义务,二是不正当发行情形的救济在前者,如果董事会滥用章程或股东会决议的授权,则董事被追究违信责任。后者又可以分为股份发行的诉前禁令(新股发行停止请求权)与股份发行的公司决议瑕疵之诉两部分。诉前禁令是指对于董事会不正当发行,股东可以向法院申请停止公司的新股发行。针对公司决议瑕疵之诉,可单独明确关于授权股份制中的新股发行的公司决议同样存在无效、可撤销、不成立等三种效力瑕疵形态。由于需要保护交易安全和股份流通性,即使授权股份制下的股份而发行违反法律、行政法规或者公司章程,也必须等待法院的裁判才能确认其股份发行的效力瑕疵。

结论

法定资本制与授权股份制均须由各自的配置制度措施耦合合成,才能分别作为完整的资本形成制度发挥应有功能。授权股份制在回应“两权分离”公司的治理效率需求、公司融资、并购、反并购、公司股份资本运作等方面具有比较优势,是大型公司从股东会优位向董事会优位的治理转型的子系统之一。授权股份制需要配套制度措施的整体性、系统性引入。《公司法》修订草案应对授权股份制适用的公司类型、授权比例范围、授权期限、发行价格、新股发行与原股东优先认购权的体系协调、董事受信义务、不正当发行的情形与救济、公司决议瑕疵之诉在新股发行中的细化等方面进行强制性规定。无论如何,法定资本制与授权股份制将在我国公司法中并存;允许不同类型公司基于差异化需求在二者间进行选择,也有利于立法者在二者的制度竞争中观察与积累实践经验。


 

(本文文字编辑夏信。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网原创标识作品。凡未在中国民商法律网微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《授权股份制的体系构造——兼评2021年〈公司法〉(修订草案)的相关规定

[ 参考文献 ]

本文选编自沈朝晖:《授权股份制的体系构造——兼评2021年〈公司法〉(修订草案)的相关规定》,载《当代法学》2022年第2期。
【作者简介】沈朝晖,清华大学法学院副教授。

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编辑:顾晨阳

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