高薇:平台监管公用事业理论的话语展开
2022年8月31日      ( 正文字号: )
文章标签:反垄断   大数据   平台组织
[ 导语 ]
       当今世界各主要经济体近期明显加强了平台反垄断,但人们对监管方式以及尺度还远未达成统一,反垄断法是否足以应对平台的垄断问题以及如何执法悬而未决。实际上各主要经济体均在同时调整反垄断法和加强直接的监管,带动了从单纯的经济反垄断向社会治理的监管理念转变。鉴于当前对如何监管平台仍然存在较多分歧,有必要进一步说明这一新的理念在平台规制中展开的基础及更多细节。对此,北京大学法学院高薇副教授在《平台监管公用事业理论的话语展开》一文中,指出平台反垄断应从反垄断法的“经济效率”话语转向公用事业管制,以“影响大众利益”标准构建新的监管框架,并分析平台如何在事实层面、在现有法律叙事的“助长”下影响大众利益,最后介绍以公用事业理念为核心的平台监管的基本原则和中美欧在法律规则制定方面的相关进展。
一、反垄断到底在反什么

(一)反垄断内部的变化:对“经济效率”话语的突破

反垄断法中经济学方法过度使用之旧传统,存在的概念模糊、处罚手段单一、与时代脱节等弊端,均使以反垄断法为工具解决互联网垄断问题的不确定性有增无减。在当今美国针对大平台的垄断的讨论中,核心问题在于数字市场是否需要除反垄断法外其他的直接公共监管。

美国传统反垄断学者无法说明,如何使具有网络效应的行业具有充分的竞争性而又不牺牲掉其结构性效率。类似的,国内不少学者探讨反垄断法的“谦抑性”适用,却没有提出更多针对数字大企业垄断问题的实质性解决方案。

美国近年来兴起的“新布兰代斯学说”对美国一些行业中日益增长的企业集中现象拉响警报。其主张主要为反垄断是构建市民社会的核心工具和哲学支柱、反垄断不仅仅是反托拉斯、反垄断不意味着大就是坏;反垄断应当针对竞争及竞争过程而非结果;不存在完全的市场性力量。布兰代斯大法官也认为理想制度是确保人的发展和公共利益,反垄断法或者其他法律能够实现此目标即可。

(二)公用事业式的反垄断:“影响大众利益”标准

公用事业规制理念的最大贡献之一是将人们从反垄断中的“经济效率”话语中解脱出来,使人们在公共利益的话语下重新考虑监管框架。不公平的负担、压迫、不合理定价或有害的服务标准,所有这些均具有规制的正当性。公用事业管制也超出了垄断范畴,数字平台在生活中构成了一种影响大众利益的商业活动就足以构成监管的基础。平台具有网络效应、更易形成垄断这一事实只是加强了这种论证。

作为美国公用事业监管的一个里程碑,1877Munn vs. Illinois案的判决开启了美国对“受公共利益影响”标准的采纳。布兰代斯法官在1932年的New State Ice Co. v. Liebmann 案中指出,即使基本服务不具有网络产业的特征,也应由国家的警察权力来规范基本服务的运作。近期关于总统特朗普个人推特账户是否属于一种“公共论坛”的案件和俄亥俄州总检察长以公用事业为由起诉谷歌的案件将公用事业理论进一步付诸实践。

数字企业最令人担忧的是它们对信息和数据的控制和对大众及社会整体的危害。由此当前任务就是在规范层面构建以限制和平衡其控制力为核心的监管体系。我们希望从“影响大众利益”建立适应数字时代的新公用事业规制,对数字企业垄断问题的分析也就从“法律经济学”转向了“法律与政治经济学”。

二、平台如何成为影响大众利益的一种公用事业

(一)事实上的公用事业:平台对大众生活的控制

首先,生产形式的变化导致大企业对经济的控制。平台并非进入或扩大市场,它们本身就是市场。平台利用“规模效应”“赢者通吃”“先发优势”的模式,采取各种其他策略来保持和扩大其力量,如平台间的联合和兼并。此外,其以控制网络广告市场为追逐利益的主要途径并在这一过程中影响人们的行为。

第二,公用事业的产品或服务对用户具有必要性,使用户极易被利用(脆弱性)。经济形态的发展逐渐导致人们日常生活的数据化。因平台控制了信息,而信息社会中公共品的提供依赖于信息这一媒介,这种瓶颈就是社会生活的基本入口。典型例子包括搜索引擎和社交媒体、电商平台、网约车。

第三,平台直接参与社会公共管理。在美国,平台开始通过与城市、州及联邦政府商谈,以获取数据作为交换参与公共管理。新冠肺炎疫情暴发后,我国腾讯、阿里巴巴等大型信息技术企业和网络平台均参与了抗疫工作,与政府合作向社会提供必要的公共服务。

第四,网络时代的公用事业式企业可能出现在众多领域,不再是传统公用企业所限定的领域。由于所有服务的数字化,意味着生成一种使人无所遁形的全方位社会监控。同时,网络时代的平台型公用事业能够更为深刻地影响大众生活。

(二)规范层面:现有法律叙事如何促进平台权力扩大

霍菲尔德关于权利、义务等的理论框架能够为理解互联网平台的权力及其发生根源提供新视角。

第一,平台拥有控制接入的权利。从法律上看,用户协议是实现控制的前提。协议虽然以合约形式出现,但实施具有事实上的强制性。这是平台进行后续强有力的私人统治的开关,且不能从合同法上予以修正。

第二,平台拥有利用数据的特权。企业挖掘的个人数据成为了信息资本主义时代重要的生产原材料,平台通过信息加工享有信息传递权力,例如排名便是平台拥有的一种不受控制的权力。

第三,平台对特定信息危害的豁免规则。网络环境使一些平台豁免于信息损害的规定看似是合乎逻辑的、不可避免的以及正当的。美国《传播净化法案》规定网络中介平台对他人发布的言论享有广泛的豁免,以使互联网产业充分发展。该种豁免的基础在于媒介被认为是一种公用事业,这表达了过去长期建立起来的公共叙事中的自由主义意识形态。

第四,媒体设施为控制信息流动提供了可能。平台可以通过自我规制应对国家与知识产权拥有者的禁止性权力。平台为自身目的以及作为平息公共争议和实施自身的规制策略,也会参与信息过滤和压制,形成商业压制。平台还会与政府形成一种合作与拒绝的复杂关系。

以上分析表明,原有的法律体系,在控制平台发展方面丧失了意义,人们称之为“法律缺失”,平台“绕开”法律监管,甚至是既有法律“促进”了平台权力的壮大。人们需要调整法律实施的方式和方向,并同时创造新的法律话语。

三、平台监管中公用事业话语的实践展开

(一)对公用事业管制传统的继承

第一,建立“防火墙式的隔离原则”。对平台施加反垄断式的对兼并的限制,将平台型企业的基础设施类服务的业务和其他业务相分离。第二,适用“非歧视原则”,禁止平台歧视用户,包括非歧视、中立性、公共承运、公平定价、非剥削性服务条款等。第三,强调消费者保护。历史上公共承运人的主要义务包括缔约和服务于所有人的义务;对任何类型的伤害或损失承担严格责任。这与目前各国在平台监管中要求加重对平台的责任是一致的。除上述三项做法外,还可以从经济源头和收入分配角度减少平台行为对下游企业和用户的危害。有学者主张可禁止定向投放广告,将企业盈利模式改为用户缴费模式。此外,数字服务税已成为许多国家应对数字经济挑战和大型数字企业的新方法。最后,为实现结构性调整,政府可以支持或者自建公共运营平台,为用户提供多种选择。

(二)当前平台监管的最新进展

一种超越了法律经济学的监管理念和一种体现着公用事业式监管的模式正逐渐反映在主要国家的立法和实践当中。欧盟近期通过的《数字市场法案》被认为是欧盟版本的公用事业式管制,其一方面降低进入壁垒以应对市场竞争,另一方面强调消除竞争扭曲,如自我推荐。从经济主权角度来看,公平不能简化为公平交易产生的盈余,而与保护竞争过程及自由有关。

美国众议院提出的数份两党立法动议,构成了以公共利益的名义监管平台的多重路径。“强化在线经济:机会、创新、选择”议程之下的五份立法草案从用户数、营业额等方面对受规制平台进行了定量定义,同时采用了定性定义,与欧盟《数字市场法案》对守门人的定义思路一致,具体规制目标及手段也体现出了一致性。

虽然我国并非是由传统公用事业规制扩展至互联网企业,但这并不影响我国借鉴他国经验并结合我国实际发展平台监管政策及管制措施。大型数字平台所具有的公共性已逐渐为人们所重视,且我国近期的一些部门规范性文件逐步突出了对平台的监管要求,如强调平台分级分类监管,健全事前事中事后监管,禁止干涉平台内经营者自主经营等,对数字平台的监管框架正在逐步形成。

从当前规定看,各主要经济体的共识是通过完善分级标准,对超大型平台予以规制。本文所主张的施加公用事业规制的对象也主要是大型平台。对监管者而言,目前真正重要的是认定平台规模、影响力和控制力,以及由此带来的对大众利益的影响程度,而不是过度细分服务类型。至于在采取具体措施时如何对目标平台进行评估,包括认定业务类型(基础业务或非基础业务、平台类型)、规模等,则无论在哪国的监管过程中,都需要结合个案去逐一认定,当然也需要在这一过程中去发展新的规则。

四、结论

与其他众多以法律的技术分析为基础的论述不同,本文以平台权力和监管的话语转变为主题,展开了平台监管的一种思路,主张应当从“影响大众利益”这一更具社会基础的概念出发去重构法律话语。与反垄断法相比,公共事业理论具有清晰性和可行性。因为平台已经在事实层面,在现有法律叙事的促进下拥有了巨大权力并影响到大众利益。随着中美欧在法律规范制定方面的最新发展,公用事业理念正在平台监管的实践中逐渐展开。



本文文字编辑李晶晶。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。



文献链接:《平台监管公用事业理论的话语展开》

[ 参考文献 ]

本文选编自高薇:《平台监管公用事业理论的话语展开》,载《比较法研究》2022年第4期。
【作者简介】高薇,北京大学法学院副教授,法学博士。

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编辑:李晶晶

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