田野:平台用工算法规制的劳动法进路
2022年10月10日      ( 正文字号: )
文章标签:平台用工   算法规制   劳动法进路
[ 导语 ]
       在数字智能时代背景下平台经济蓬勃发展,而“算法”成为支撑平台经济与平台用工的“中轴”。但是算法在提升劳动管理效率的同时也带来了严峻挑战,使劳动者权益保障遭受困境。虽然新近颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动者保障权益的指导意见》第10条比照劳动规章对算法的制定作出了规范,拉开了算法规制的大幕,但是平台用工的算法规制究竟如何实现,尚待更深入的讨论。对此,天津大学法学院田野教授在《平台用工算法规制的劳动法进路》一文中就该问题展开了深刻探讨。
一、平台劳动的算法困局

(一)算法影响平台劳动的三种效应

第一,看不见的雇主:算法的遮蔽效应。在平台用工模式下,传统意义上的雇主并不在场,算法营造了一种平台劳动者是在同算法打交道的表象,产生了一种遮蔽效应。平台企业常借算法的“掩护”装扮成中立的平台技术公司,逃避劳动法上用人单位的义务与责任。第二,基于消费者评分的考核:算法的外包效应。平台企业将对劳动者评价的权力交给消费者,等于是平台企业将服务的质量控制“外包”给顾客。算法的外包效应使用工者与被用工者之间的关系被淡化而退居幕后,劳动者与消费者的关系则被推至台前。第三,“自愿”的接单游戏:算法的规训效应。在算法缔造的平台世界里,劳动者表面上有选择的自由——自主地选择接单或者拒单。但劳动者若选择拒绝接单、少接单或超时完成送单任务,则这些数据都将在算法中留下负面评价。在算法的规训下,接单行为逐渐内化为劳动者的自觉行动。

(二)平台劳动者权利受困的三个维度

第一,平台劳动者的劳动权。由于算法的遮蔽效应,在很大程度上模糊了平台经营者和劳动者之间的关系,司法实践中更多的平台用工被认定为民事关系。平台劳动者的权益保障情况令人忧虑,一是收入低,过度劳动情况严重以及缺乏社会保障,人身伤害事故频发;二是平台劳动者可能由于算法歧视而遭受不公正的差别对待;三是被困在系统里的劳动者处于持续的紧张焦虑之中,其在职场的精神健康权被侵害。

第二,平台劳动者的人格权。在平台用工场景下,劳动者的各种个人信息被平台企业大量收集处理。平台企业在收集处理劳动者的个人信息时,是否严格贯彻了个人信息保护法上的知情同意、目的限制、最小化等原则,从现实来看是不容乐观的。劳动者的隐私权也遭遇保护困境,在网络环境下工作与私人生活的边界被迷糊化。

第三,平台劳动者的数字人权。鉴于新科技革命对固有权利格局带来的颠覆性影响,有必要超越具体部门法上的权利而承认数字人权的概念。平台用工是数字人权保护的一个特别场域,须解决的主要矛盾是算法权力失衡带来的劳动者权益保护难题,需关注的是攸关劳动者生存与发展的基本权利。劳动者从事的多是对技能要求不高的低端劳动,知识技能长期得不到提升,大量的时间消耗在等待订单之上,平台劳动者的职业前景总体上较为暗淡,攸关发展权的人权问题。

二、揭开算法的面纱:发现平台劳动的“算法从属性”

(一)数据财产权:算法从属性的生产资料基础

平台劳动看似松散,但平台企业通过算法对劳动者施加隐形的控制,基于这种算法管理所形成的劳动者对平台企业的依附性,可称之为“算法从属性”。在平台经济背景下,平台经营者掌握平台数据、垄断市场接入权,掌握“数据财产权”。当生产经营的场所从工厂车间等物理空间切换到网络空间,以数据为生产资料的经营也就成为数字经济的基本形态和基本秩序,数据财产权由此构成了平台劳动算法从属性的私法权利基础。

(二)算法平民V算法精英:算法从属性的权力根源

探究算法权力的来源,并非来自法律的明确规定、国家机关的授权或明确的身份隶属关系,而是来自数字世界的丛林法则。算法权力实现的方式并非是直接的强制命令,而是通过规则的诱导使人自动就范。平台经营者凭借数据、科技等方面的优势,按照自己的需要设计平台算法,通过平台算法的运用控制劳动。

(三)算法从属性在平台劳动中的体现

第一,平台企业凭借信息优势掌握市场接入权。劳动者不具备这样的能力和资源。只有借助平台作为媒介、由算法分配订单才能找到工作机会。第二,接单表面自由,实则不自由。若劳动者选择拒绝接单,将受到算法的不利评价,长时间的不接单将使劳动者没有足够的收入维持个人及其家庭成员的生计。第三,平台企业在劳动过程中实施隐秘但有力的持续管控。例如,采用各种智能化设备远程监视劳动,并即时发出一些服务质量提示。第四,平台企业掌握定价权。劳动者从订单收入中的提成比例由算法确定,劳动者自身无定价权。第五,平台算法对劳动者进行评分考核,并基于评价结果实施相应的奖惩劳动者为追求更高的评分而陷入不能自拔的接单怪圈。

(四)算法从属性的分层

平台企业的经营和用工模式千差万别,不同类型平台的从属性呈现强弱不同的梯次变化。《新就业形态指导意见》第2条确立了平台劳动定性的三分法。在算法管理内部,根据算法管理刚性抑或弹性,分别对应三分法下的三类不同法律关系。平台算法刚性较强,对平台企业通过算法分配的工作任务,劳动者没有拒绝的权利的,通常成立劳动关系。平台算法体现更多弹性,同时对劳动者也构成一定程度约束的(突出体现在服务质量标准和基于评分的考核与奖惩),大概率成立“不完全符合确立劳动关系情形”。劳动者依托平台完全自主地开展经营活动,算法的作用主要是作为一种市场化的媒介手段的,因不具有起码的从属性而只能归入民法调整。

(五)算法从属性对劳动从属性理论的丰富与发展

人民法院在审理平台用工纠纷案件时,对算法从属性正在给予越来越多的认可。理论层面,也有学者正面提出并系统论证了“技术从属性”的概念。对算法从属性,可从以下几方面进行解读。首先,在本质上算法是用工者控制被用工者的手段。其次,从属性的适用场域从有形的物理空间转向无形的数码空间,算法从属性认可无形的代码控制也是控制。再次,算法从属性具有隐蔽性。最后,算法从属性只是在从属性实现手段和表现形式上的新主张,其仍可从组织、人格、经济三个视角作出分析。算法从属性为平台用工法律关系的定性及其劳动者劳动权益保护提供了新的解释路径。

三、平台用工算法规制的劳动法谱系

(一)平台用工作为算法规制的“分战场”

平台用工是算法规制总战役的一个“分战场”,在规制路径的选择上,一方面要将其放在算法规制大格局下通盘考虑,另一方面也要关注其场景依赖的特殊性。平台用工算法规制的路径,大体可从两方面予以检视。第一,算法规制的一般化手段对于平台用工场景亦得适用。第二,平台用工的算法规制还可能存在一些劳动法上特有的个性化规制手段。在前者,应关注的重点是一般化的算法规制手段如何考量平台用工场景的特殊性而得以实现个性化适用。在后者,需探索挖掘劳动法上的哪些制度规则对平台用工的算法具有潜在的管制作用。从劳动法视角规制算法,规制谱系可从三个维度搭建:微观层面的劳动规章、中观层面的集体合同和宏观层面的劳动基准。

(二)寻找负责任的平台算法:比照劳动规章的算法规制

对照劳动法上劳动规章的制定规则,对平台算法制定的具体规则可从算法的内容和制定程序两方面切入。内容上,算法设计的规则本身应是公平合理的,即应兼顾各方利益的平衡。程序上,平台算法的制定应引入民主程序,听取劳动者及其工会意见,接受主管部门监督,并且应贯彻公开透明原则,使劳动者知晓算法的存在及内容,为此平台企业应尽充分告知义务。除比照劳动规章制定的民主程序,根据风险高低,算法的制定还需满足针对算法规制的特定程序要求,如算法的影响评估和算法备案。算法被应用的领域和场景是决定风险的重要因素。比较法上倾向认为劳动就业领域是典型的高风险算法领域,有更迫切的评估必要。

(三)基于集体协商的算法共治

用人单位单方主导的独决机制可能导致恣意,而听取意见的民主程序意义有限,但集体协商的合意机制或可弥补这一短板。工会应代表平台劳动者与平台企业积极协商,将影响核心劳动权益的重大算法写入集体合同。算法一旦被写入集体合同,即具有法律效力。为最大限度发挥集体协商的算法规制功能,应不断提升集体协商的层次,推动平台经济领域行业组织与行业工会的集体协商,形成覆盖范围更广、规范功能更强的行业性集体合同。

(四)劳动基准对平台算法的约束力

劳动基准是有关劳动条件的刚性标准,是劳动者权益保护的底线。平台算法及其控制下的劳动不能无标准运行。在《新就业形态指导意见》确立的“三分法”下,劳动基准的适用应予以分层化对待。第一,在平台企业与劳动者形成劳动关系的场合,劳动基准应当予以完整适用。第二,在不完全符合确立劳动关系情形下,劳动基准应予以部分的弹性适用。第三,在劳动者完全自主经营的自雇情形下,排除劳动基准的适用。

四、结语

规制算法首先需认清算法的本质——算法并不中立而无处不承载价值。平台用工是算法规制的分战场,除适用算法规制的一般化手段外,尚有劳动法上之个性化手段可资利用。首先,应参照劳动规章对算法的制定加以规制,确保算法的内容合法,并贯彻听取劳动者意见、解释告知、影响评估以及备案等程序要求。其次,应借助集体协商制度将影响平台劳动者核心权益的重大算法写进集体合同,实现基于团体合意的算法共治。最后,劳动基准对算法仍有约束力,算法只有在劳动基准划定的保护底线之上运行方为合法有效。

 

 

(本文文字编辑唐子航。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网原创标识作品。凡未在中国民商法律网微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 

 

文献链接:《平台用工算法规制的劳动法进路

[ 参考文献 ]

本文选编自田野:《平台用工算法规制的劳动法进路》,载《当代法学》2022年第5期。
【作者简介】田野,天津大学法学院教授。

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编辑:唐子航

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