2022年9月民商法学刊要览 | 学刊
2022年9月29日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
编者按:
       为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
       其中,因《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《比较法研究》《法学论坛》本月未出刊,因此未列入2022年9月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2022年第8期

1.家庭财产功能主义的法律范式

【摘要】新时代背景下,我国家庭财产多元化功能凸显,为衔接家庭法与财产法,建构家庭财产法的统一理念及解释论规则,需要家庭功能主义的方法支持。根据家庭财产的功能及其适用场域,可将家庭财产分为家庭生活财产、家庭经营财产以及家庭财产清算三种法律范式进行阐释。家庭生活财产的法律范式,应有助于提升家庭凝聚力,形成和谐家风的正向激励,通过日常家事代理制度的创新、家庭生活财产的契约自由限制、家庭成员之间赠与的法律行为障碍理论引入,使技术中立的财产法服务于家庭法的伦理价值。家庭经营财产的法律范式,应有助于家庭财产的稳定与经营秩序的顺畅,通过家庭财产的默示委托理论与经营主体的独立经营原则、经营财产的外观公示、家庭财产共有人的全面救济机制、经营性债务与家庭财产的区隔,实现家庭与市场的衔接和平衡。家庭财产清算的法律范式,应有助于实现社会财富分配的实质公正,穿透夫妻财产分割表象,考虑老年人与未成年人对家庭财产的依赖,保障家庭社会功能的持续平稳。家庭财产的享用、行使、处分饱含着爱、关怀和责任,基于家庭财产功能差异形成的不同法律范式,对应的是人的不同精神层面。

【关键词】家庭财产;夫妻共同财产;家庭成员;婚姻家庭;民法典

本文选编自《中国社会科学》2022年第8期,作者赵玉,国家检察官学院教授。

《中国法学》2022年第5期

1.个人信息处理者过错推定责任研究

【摘要】个人信息处理者承担过错推定责任的实质基础在于处理行为引起的作为义务,而不仅仅是为了强化保护个人信息权益。《个人信息保护法》中的过错推定责任与《民法典》侵权责任编没有体系衔接冲突问题,但与人格权编所确立的“隐私权”和“个人信息”并行体例存在张力关系。处理私密信息造成损害的,应承担过错推定责任,而不适用有关隐私权规定。处理者的过错推定责任不是一种普遍性责任,其适用范围具有限定性,适用要件也有特殊性。此过错推定责任救济的是侵害人格权益的财产损失,不包括精神损害,其过错判断主要限于违反法定义务的违法行为及比例原则下的实质违法行为,其因果关系要件的特殊性则在于采取“高度盖然性”证明标准,而非实行举证责任倒置。

【关键词】个人信息保护法;民法典;个人信息处理者;过错推定责任

本文选编自《中国法学》2022年第5期,作者王道发,中央财经大学法学院副教授。

2.论商事习惯的法源位阶

【摘要】《民法典》第10条、第11条究竟确立了怎样的商法渊源体系,是“商法规范—民法规范—商事习惯”抑或“商法规范—商事习惯—民法规范”?两种观点分歧在于商事习惯与民法规范的位阶安排,背后原因是对商法之于民法的实质性独立程度有不同认知。“民法规范先于商事习惯”的位阶安排系片面理解与孤立适用“成文法优于不成文法”规则,不恰当地切割商事领域习惯法与制定法,实质损害了商法的独立性。依我国形式私法一元制、实质私法二元制的私法体系,民商法的内在体系不同,商事习惯相较于民事制定法更能够实现对商事关系的妥当调整,由此而确立的“商事习惯先于民法规范”位阶更能维护商法的实质独立性,避免商事审判的“任意向民法逃逸”,更可规模性地避免“有法误用”现象发生。“商法规范—商事习惯—民法规范”三位阶商法渊源体系之确立,有立法论与解释论两条选择路径。

【关键词】商事习惯;商法规范;民法规范;法源位阶;法律渊源体系

本文选编自《中国法学》2022年第5期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授。

《法学研究》2022年第5期

1.重思个人信息权利束的保障机制:行政监管还是民事诉讼

【摘要】个人在个人信息处理活动中的权利,包括知情、决定、查阅、复制、删除、可携带等权利的集合,是立法为个人配置的个人信息权利束。这些权利并非个人民事权利的逻辑延伸,而是国家为了履行个人信息保护义务,通过制度性保障赋予个人的工具性权利。这些工具性权利与个人信息处理规则在内容上同构,二者共同构成个人信息保护的规制秩序。以行政监管为中心对个人信息权利束进行保障,是个人信息保护法内在逻辑的必然要求,其能够更高效地规制个人信息处理活动,更有效地实现保障个人信息权益和规范信息处理活动的双重目标。以行政监管为中心,并不排斥民事诉讼等私法救济途径。如果违法处理个人信息的行为在侵害个人信息权利束的同时,也侵害了民事实体权益,个人可依法提起侵权之诉。

【关键词】个人信息权利束;个人信息处理规则;行政监管;侵权责任;个人信息保护法

本文选编自《法学研究》2022年第5期,作者王锡锌,北京大学法学院教授。

2.作为个人信息跨境传输监管工具的标准合同条款

【摘要】个人信息保护法第38条第1款第3项规定的“标准合同”,是个人信息跨境传输的监管工具。标准合同条款既拘束进出口双方,亦具有第三人保护功能,形式上是合同条款,内容上由国家预先决定并强制纳入,兼具个别规范和国家法规范的双重属性。进出口方的个人信息保护义务是个人信息跨境传输合同的主给付义务,是法定义务的合同化,包括个人信息安全义务,个人信息安全事件的通知、补救、减损义务,告知义务,目的限制义务,合规审计义务等。基于受益第三人条款,个人信息主体享有更正、删除等权利和违约损害赔偿请求权。国家网信部门制定标准合同条款构成对个人信息保护法的具体化适用,应限于授权范围,遵循比例原则,合理确定条款的强制使用机制和内容强制程度。

【关键词】个人信息;跨境传输;标准合同条款;利益第三人合同;比例原则

本文选编自《法学研究》2022年第5期,作者金晶,中国政法大学民商经济法学院副教授。

3.个人数据交易的双重法律构造

【摘要】个人数据交易具有动态性与非排他性,数据交易当事人处于持续性数据收集或传输关系之中,任何一方均不能排他地控制个人数据。上述特性使得数据交易不能被界定为数据买卖,数据处理也不能被简单地理解为数据合同的履行行为。合同关系与数据处理关系的不同,使得数据交易具备双重法律结构。一次完整的个人数据交易同时包含表意人的承诺与个人的同意,前者属于意思表示,后者则属于准法律行为。与之相应,个人数据交易由基础性合同与个人信息处理活动组成,前者主要受合同规则调整,后者则是个人信息保护法的规范对象,二者效力应分别判断。在规范适用上,个人信息主体的同意并非原则上得准用法律行为规则。合同规则与个人信息处理规则各守其分,分别规范数据交易中的不同行为,二者之间不存在冲突。考虑到数据处理也是合同项下的行为,合同规则与个人信息保护规则可以在例外情况下穿透双重结构,协力实现数据流动与个人信息保护之间的动态平衡。

【关键词】数据要素;数据交易;个人信息保护;知情同意

本文选编自《法学研究》2022年第5期,作者林洹民,浙江大学光华法学院讲师。

4.合同形式主义的演进及其影响——消费者保护的视角

【摘要】现代法上保护消费者的价值追求导致合同形式主义演进中古典形式与现代形式的分层。在现象上,现代形式与古典形式既连续又超越,主要表现为信息型形式与时间型形式及其交错。在逻辑上,不同于古典形式在规范评价上与意思绝缘,现代形式旨在确保消费者缔约意思真实。由此产生的影响,一方面,现代形式分担意思、补足诺成主义、参与重构意思表示瑕疵制度并简化合同成立的判断;另一方面,现代形式使得合同内容强制或半强制定型,合同条款与合同解释规则、合同成立与内容的牵连度、合同内容的存在方式均受影响。在效果上,不同于古典形式下的直接判断,现代形式瑕疵经由消费者真意保护这一目的中介进行价值判断。在形式本身违反维度,不能径直绝对无效或不成立,而应允许消费者请求撤销或减轻给付;不能适用履行治愈规则,轻易依倡导性规范处理亦失之偏颇;强制条款要求或形式细节欠缺时,不能按合同成立的传统规则认定;形式违反亦会违反实定法上的权利和义务规范,由此启动民法一般制度的适用与特别规范上的责任承担。在强制性规范违反维度,需放弃单纯区分效力性强制规定与管理性强制规定,并联动消费者保护这一内在价值考虑。在方法论上,预设应对泛化的显著势差交易,体现中国民法的价值底色。

【关键词】合同形式;诺成主义;意思表示;现代形式;消费者保护

本文选编自《法学研究》2022年第5期,作者高庆凯,上海师范大学哲学与法政学院副教授。

《法学家》2022年第5期

1.完全自动化决策拒绝权之正当性及其实现路径——以《个人信息保护法》第24条第3款为中心

【摘要】完全自动化决策更易引发系统性风险,对隐私和公平造成威胁。欧盟立法以“人在环路”作为防范自动化决策系统滥用危害的基本遵循,对完全自动化决策一般禁止、例外允许。“人在环路”应被解释为信息处理者的干预义务,而非信息主体的权利,利于个体正义的实现和责任主体的明确。我国立法规定了完全自动化决策拒绝权,信息主体可行使请求权以迂回实现“人在环路”之法律效果,亦避免给处理者过重义务,对人工智能产业的发展造成不合理的阻碍。该项权利并非事后救济权,而是信息主体在决策的事前、事中及事后的“个人参与”,应满足“仅通过自动化决策的方式作出决定”和“对个人权益有重大影响”两个要件,且需与信息主体的其他权利配合行权。

【关键词】完全自动化决策;混合决策;个人参与;人工干预;人在环路

本文选编自《法学家》2022年第5期,作者王苑,清华大学法学院助理研究员。

2.慈善组织捐赠人的民事权利之重塑

【摘要】受制于《慈善法》的公法优位取向,捐赠人与慈善组织间的民事关系未得到应有关注,捐赠人权利名归而实不至。不仅如此,立基于赠与合同机制厘定捐赠人和慈善组织的法律关系,铸成了切断两者之间持续性关系的制度逻辑,抑制了捐赠人权利的确认和行使。以《民法典》实施为背景,慈善组织治理应当从“权力逻辑”中释放“权利逻辑”,基于捐赠人和慈善组织间捐赠合同的非典型性和不完备性,以信义关系为枢纽对两者间民事关系进行再阐释。未来修改《慈善法》,应采用“权利确认+行为控制”双向规范模式,强化捐赠人知情权、重整撤销权、增设变更权、引入归入权。在司法程序中,发挥信义义务的衡平性功能,遏制目前慈善组织治理的乱象,推动慈善事业的健康发展,为第三次分配提供可行的实现机制。

【关键词】慈善组织;赠与合同;捐赠合同;信义义务

本文选编自《法学家》2022年第5期,作者李晓倩,吉林大学法学院副教授。

3.超过两年通知期限的商品自损赔偿责任

【摘要】商品瑕疵于交付两年后暴露,买受人即使无过错,仍无法依合同请求赔偿商品自损。既有补救方案存在诸多缺陷,不能合理地解决最长两年通知期间的弊端。商品瑕疵多发生在设计、生产环节,专业知识的缺乏及买受人对全新商品的期待,令销售商没有能力和机会检测商品并对质量负责,其承担责任后通过追偿由制造商承担最终责任。为免出卖人难以搜集证据向制造商追责,《民法典》第621条设置绝对化之两年期间,但同时保护了销售商和制造商,构成法律漏洞,应将“出卖人”限缩为单纯销售商。客观上,质量默示担保是流通商品的必备属性,无须明示与意思合致,可成立于制造商与买受人间。主观上,除代理商外,行纪商、协议经销商、特许经营商等,均为商品销售体系的重要构成,受制造商相当程度的控制。下级销售商的分销符合委托人的意愿与利益,亦间接受制造商一定控制。隐蔽瑕疵于交付两年后暴露,如买受人无过错,可类推《民法典》第926条,直接向制造商追责。

【关键词】商品自损;瑕疵担保责任;检验期限;竞合;合同相对性

本文选编自《法学家》2022年第5期,作者张红,武汉大学法学院教授。

4.先诉抗辩权的程序设计:一个跨法域分析视角

【摘要】作为保证关系备位性的体现,一般保证人的先诉抗辩权具有调整履行顺序的功能。从诉讼进程入手,先诉抗辩权程序也存在起诉说、诉讼说、执行说和综合说四种选项。先诉抗辩权的程序设计应以体现备位性为目标,结合实体与程序要求,还需保障实体公正和效率。起诉说阻碍债权人在先针对一般保证人提起诉讼,但由于当事人在起诉阶段无法充分提出证据、开展辩论,法院难以准确识别合同性质,有损实体公正。诉讼说借助附条件判决,区分主客观消灭事由,由诉讼和执行程序分别处理。执行说可以暂时阻碍执行力,却考虑到执行法院无力审查先诉抗辩权的放弃行为,如以确认之诉或执行异议的方式扭转,会增加程序成本。综合说有权利滥用的嫌疑,也不符合权利失效理论。综合而言,诉讼说对现行制度的突破最小,同时兼顾实体公正,是合宜的选择。先诉抗辩权程序也可以成为其他法定补充之债的规则供给。

【关键词】一般保证;先诉抗辩权;备位性;补充责任

本文选编自《法学家》2022年第5期,作者朱禹臣,北京大学法学院博士研究生。

5.《民法典》第188条第2款第1、2句(诉讼时效起算)评注

【摘要】《民法典》第188条第2款第1句规定时效起算一般条件,第2句规定一般条件与特殊规定的关系。一般起算标准应解释为“权利人知道或者应当知道可以行使权利之日起算”,即行使权利的法律障碍消除且当事人对此知情的最早时点为起算点。对于不同类型请求权而言,“受到损害”的样态并不相同。对“知道”可凭借权利人言行、具体情境等因素认定;“应当知道”应解释为因重大过失而不知。对于义务人,应以权利人凭借知道的信息能否提起诉讼为标准予以判断是否具备时效起算条件。时效起算的特殊规定包括《诉讼时效规定》第4—7条等。

【关键词】诉讼时效;起算一般条件;常见案型;起算效力

本文选编自《法学家》2022年第5期,作者杨巍,武汉大学法学院教授。

《法商研究》2022年第5期

1.我国个人破产免责制度的构建

【摘要】随着国家经济体制改革向纵深发展,调整个人债务关系法律制度不均衡的现象越来越凸显,社会债务体系对个人破产免责制度的需求强烈。但在现有的法律体系中突然嵌入个人破产免责制度,与其他法律衔接存在一定的障碍,处理不好可能导致债务人无法“重新开始”。面对个人破产免责制度构建的系统性需求和嵌入障碍,很难针对某一个问题做过多的回应,须采取系统性思维,以信用三维理论为法理基础,从诚信、合规与践约3个维度强化债务人的信用,保障债务人信用资本的恢复能力。在此理论指导下,构建以债务人“诚实而不幸”为破产免责实施前提、以防止债务人滥用免责为破产免责实施保障、以确保债务人“重新开始”为实施目标的总体框架。明确总体框架后,可以采取三维路径,在系统性思维下构建破产免责的具体规则,在整体性思维下构建复权制度,在协同性思维下建设债信文化。

【关键词】个人破产;破产免责;三维信用;复权

本文选编自《法商研究》2022年第5期,作者刘冰,华北电力大学人文与社会科学学院副教授。

2.三重授权原则在个人信息处理中的限制适用

【摘要】三重授权原则实为“用户同意+平台授权+用户同意”,是对《中华人民共和国个人信息保护法》第23条个人信息提供的典型描述,是在具体个案中第三方数据获取行为是否构成不正当竞争这一特定法律后果的裁判规则,其适用应受到合理限制。在主体上,第23条的“提供方”为非国家机关处理者或国家机关处理者;三重授权的“平台方”限于非国家机关处理者。在客体上,第23条适用于“处理的个人信息”;三重授权限于平台方生产并享有财产性权益的个人数据集合与个人数据报告。在场景上,第23条适用于“向其他个人信息处理者提供(共享和转让)”;三重授权限于开放平台模式的数据共享。在法律后果上,“同意”不等于“授权”,未经三重授权不一定侵权,经三重授权也不绝对免责,用户同意与平台授权有条件地相互替代。

【关键词】个人信息;三重授权原则;不正当竞争

本文选编自《法商研究》2022年第5期,作者向秦,上海交通大学凯原法学院数据法律研究中心研究人员。

3.意定监护中的基础关系与授权关系

【摘要】意定监护之设立既包含监护人的选择,又包含监护内容的确定。在意定监护监督制度阙如的情况下,除有特别约定外,应适用法定监护的规定。意定监护未涵盖之处,应设立法定监护进行补充。意定监护既可以指向法律行为或者准法律行为,也可指向事实行为。在基础关系层面,考虑到意定监护人与其他以提供劳务为标的之协议的相对人在权责方面存在巨大差异,只有在双方明确约定一方“担任监护人”的情况下,相关协议才应被认定为意定监护协议。由于在意定监护关系中存在特殊的利益格局,因此对民法典合同编的准用存在一定的限制。在外部关系层面,意定监护所对应的代理性质为委托代理,而非法定代理。考虑到意定监护的保护目的,作为单方法律行为的抽象授权行为并不会产生意定监护的法律效果。意定监护所形成的代理关系原则上应适用委托代理的相关规定,但亦存在一些例外。

【关键词】意定监护;基础关系;准用;委托代理

本文选编自《法商研究》2022年第5期,作者刘征峰,中南财经政法大学法学院副教授。

《法制与社会发展》2022年第5期

1.诉讼时效制度正当理由的重述——兼论“保护权利人”之理念

【摘要】诉讼时效制度的正当理由是构建具体规则的依据。当前立法机关主张的立法理由“促使权利人及时行使权利”“维护交易秩序和安全”存在正当性解释困境和对制度建构与实践的指引困境。从现有立法理由中抽象出的“权利人之可归责性”和“义务人之可保护性”是支持诉讼时效制度的一阶理由,但是,二者均因情境化而存在效率和正确性上的缺陷。当由时间经过产生的不确定性超出法秩序容忍的范围时,“维护法的确定性”获得了超越其他理由的强度,是支持诉讼时效制度通过一阶理由对权利作出筛选性限制的积极二阶理由。基于对理由的重述,应在立法和司法上应用“保护权利人”理念,以在规则层面达到利益的宏观平衡,并在适用层面再次校准利益的分配。

【关键词】诉讼时效;立法理由;理由位阶;法的确定性;保护权利人

本文选编自《法制与社会发展》2022年第5期,作者陈明芳,中南财经政法大学法学院博士研究生。

2.论个人信息侵权责任中的违法性与过错

【摘要】我国法没有将违法性作为因侵害个人信息权益承担的侵权责任的构成要件。个人信息处理者适用《个人信息保护法》第69条第1款规定的过错推定责任,而违法推定过失不同于过错推定责任。个人信息处理者过错的认定也有别于其他侵权人过错的认定。保护性规范在个人信息侵权责任认定中对过错的判断具有重要作用。个人信息保护法律中的保护性规范包括:关于个人信息处理规则的法律规范、关于个人在个人信息处理中的权利的法律规范、关于保护个人信息安全的义务的法律规范以及关于个人信息保护影响评估义务的法律规范。其中,处理者违反个人信息处理规则的行为就是过失行为,即违法等于过失,不存在被推翻的可能;若处理者违反其他三类保护性规范,则可以对其适用违法推定过失,推定的结果可以被推翻。但是推翻违法推定过失不等于推翻了过错推定责任。

【关键词】个人信息;侵权;过错推定责任;保护性规范;违法推定过失

本文选编自《法制与社会发展》2022年第5期,作者程啸,清华大学法学院教授。

3.已公开个人信息处理规则的类型化阐释

【摘要】《个人信息保护法》第13条第6项与第27条可被视为规制已公开个人信息处理行为的“责任规则”与“财产规则”,二者在适用上的竞合导致已公开个人信息处理行为的合法性判准陷入模糊。已公开个人信息可被划分为意定公开信息与法定公开信息,二者在公开的依据、承载的利益形态、信息主体可施加的控制程度等方面均存在实质差异。这些差异构成了立法对二者区别评价与区别对待的客观基础。依托法经济学上的“卡-梅框架”进行分析,对于意定公开信息,可保持当前以财产规则为主体的制度设计,以信息主体的意思作为认定信息处理行为是否合法的判准;对于法定公开信息,则应当优先适用责任规则,以促成针对此类信息的有效率的“强制交易”。

【关键词】类型化;意定公开信息;法定公开信息;个人信息

本文选编自《法制与社会发展》2022年第5期,作者齐英程,吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

《法学杂志》2022年第5期

1.论数据产权保护的制度路径

【摘要】数据的生产要素地位已成为共识,数据要素市场的构建是激发数据价值、助力数字经济发展的重要路径。数据产权的界定与保护是规范数据要素市场行为和促进数据流通利用的核心诉求。由于数据客体的特殊性及数据财产权与传统财产权体系的差异性,数据产权应作为新型财产权予以保护。我国现有的制度体系存在较大局限性,只能在一定程度上实现部分数据财产权的保护,无法应对数据要素市场构建目标下日益突出的数据财产权保护问题。应构建和完善数据财产权制度体系,从立法层面明确界定数据财产权并划定其各项权能的归属,从监管层面对数据财产权的主体资格及相关行为进行规范,从司法层面构建多种纠纷解决机制并行的财产权救济手段。

【关键词】数据产权;数据财产权;数据财产权保护;制度构建

本文选编自《法学杂志》2022年第5期,作者李爱君,中国政法大学民商经济法学院教授;夏菲,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

2.新数据观下的数据权属制度实践与思考

【摘要】树立新数据观,需要深入认识数据以及数据资源、要素、资产和资本,探索数字经济制度创新。从数据二元化结构的视角分析数据权属,进行数据权益的双层制度设计,形成以数据载体为基础、以承载的信息内容为抓手的数据权利行使结构。维护各数据主体的正当权益,确保数据交易更加稳定安全可靠,最大程度降低数据流动的权属不确定性,以此推动数字经济立法和数据要素市场化配置改革,促进数据流动共享和应用赋能,助力数字经济可持续健康发展。

【关键词】数字经济;数据权属;法律制度;改革实践

本文选编自《法学杂志》2022年第5期,作者唐建国,北京市大数据中心副主任。

3.股权隐名投资人成为显名股东的路径探析

【摘要】股权隐名投资人成为显名股东,实质上是结束隐名投资造成的股权与投资权益分离的状态,重新恢复为统一完整的股权。对股权隐名投资关系的司法解释、学理解释进行综合考察,发现隐名投资人成为显名股东存在三条并行的路径:第一是隐名投资人诉请认定其拥有目标公司的股权;第二是隐名投资人经目标公司过半数股东承认其股东身份;第三是名义股东将代持股权转让给隐名投资人。第一条路径,隐名投资人寄托于司法干预支持其享有股权,只有借名出资的情形,法院才会以真实意思表示支持其显名的请求,否则,会形成错误裁判;第二条路径,割断了隐名投资的法律关系链条,让过半数的股东接受与公司没有直接法律关系的主体为股东,不仅抛开了委托投资合同的约定,而且无视名义股东注册登记和公示的存在,有违法理;第三条路径,名义股东将股权转让给隐名出资人,并经公司内部程序确认而显名,始终以意思自治为轴心,不但照应了先前的隐名委托投资合同,而且完全符合公司法受让取得股权的规定。

【关键词】股权隐名投资人;委托投资合同;实际出资人;名义股东;显名股东

本文选编自《法学杂志》2022年第5期,作者郭富青,西北政法大学民商法学院教授。

《清华法学》2022年第5期

1.无权处分的侵权救济

【摘要】无权处分存在权利法和救济法两种应对思路,前者虽然不否认无权处分侵权,但却囿于“法律行为+善意取得”调整无权处分,存在规范对象受限、评价不够整体、利益衡量过简等不足。侵权救济是克服权利法应对不足的工具,可以对无权处分进行全面评价与利益衡量,并能产生更有效的激励。无权处分侵权应适用过错责任一般条款。尽管未发生善意取得,但有增设负担、剥夺占有以及已履行负担行为并造成现实损害的,均可构成侵权。无权处分侵权的违法性、过错不应混同于法律行为的违法、过错,侵权违法属于终局性判断,同意或追认无权处分不同于作为免责事由的受害人同意,不能当然阻却违法。无权处分侵权存在多样化救济,须理顺侵权责任和违约责任、不当得利返还责任、物权请求权的关系。

【关键词】无权处分;法律行为;侵权救济;多样化的救济

本文选编自《清华法学》2022年第5期,作者张平华,山东大学法学院教授。

2.论人格权的排除妨碍请求权

【摘要】我国传统学说将物权领域的妨害定义适用于人格权领域,没有厘清停止侵害与排除妨碍的差别,导致排除妨碍在人格权领域中几乎没有适用空间。绝对权妨害的本质不是积极权能受到阻碍,而是绝对权的排他性遭到违背,即他人未经同意利用权利客体的,就构成妨害。各项特殊人格权妨害的具体认定,取决于法律秩序是将人格要素作为客体完全排他地分配给权利主体,还是禁止他人实施特定行为。排除妨害作为上位概念,包括停止侵害和排除妨碍,前者只能针对受人的意志所支配的持续性的侵害行为,后者可以针对与侵害行为无关的妨碍状态。在人格权领域,妨碍人没有作为义务的、妨碍人实施合法行为却引起妨碍状态的、妨碍人究竟是否负有作为义务存在疑问的案件,不应适用停止侵害,而应适用排除妨碍,从而避免概念混淆和价值判断的失衡。

【关键词】人格权;排他性;停止侵害;排除妨碍;排除妨害

本文选编自《清华法学》2022年第5期,作者阮神裕,中国人民大学法学院讲师。

3.公司法定唯一代表制:反思与改革

【摘要】公司对外代表机制历来存在代表说与代理说之理论分野,二者虽存在相异的法律构造,但经由比较法层面的研究与拆解不难发现,两种理论实属殊途同归,在维护交易安全的底层逻辑上高度共通。在立法层面,与德日等国不同,我国囿于公司治理历史局限性和国企改革制度管控需要等原因,确立了法定唯一代表人制度。然而这一制度与公司法的私法自治理念相抵牾,当下愈发体现其理论上的缺陷和法律实践中的局限性,对法人及其代表人均潜存着特定的不利影响。值此《公司法》修改之契机,不妨考虑破除代表人人数的固有限制,改革法定代表人之登记规则,并允许公司根据章程自由选定代表人,最终使公司的对外代表机制回归其私法本质。

【关键词】法定代表人;代表权;代理权;法定唯一代表制

本文选编自《清华法学》2022年第5期,作者王毓莹,中国政法大学法律硕士学院教授。

《法学》2022年第9期

1.论先行行为与安全保障义务的关系

【摘要】我国民法学界未厘清先行行为与安全保障义务的关系,往往以前者论证后者来源,从而引发争议。先行行为肇始于刑法理论,为判断不作为侵权的可归责性提供了权宜之计,但因无法精确评价行为人的可预见性或可期待性,终为交往安全义务所取代。学界所谓社会交往中的安全保障义务,本质即为交往安全义务。其以债因型、物件型为基本类别,形成危险与交往互为牵制的保护范围,对作为义务进行独立判断,无需借由先行行为加以论证。在我国《民法典》体系下,先行行为与社会交往中的安全保障义务均为一般注意义务的子类型,但因侵权法保护宽泛的民事权益,囊括各类违法性评价,已无适用先行行为理论的实际需要。由此,我国法院不妨舍弃先行行为,直接适用安全保障义务进行裁判,在充分考量侵权人行为可能的基础上,达成行为自由与权益保护之间的司法平衡。

【关键词】先行行为;安全保障义务;交往安全义务;保证人理论;不作为侵权

本文选编自《法学》2022年第9期,作者汪倪杰,复旦大学法学院讲师。

2.代理制度中自我交易规则的适用范围

【摘要】代理法领域内的自我交易甚为复杂,可在法定代理、委托代理或法定代表情形下单独或交错发生。在解释与适用《民法典》第168条关于代理人自我交易的规定时,不应拘泥于法条的外在体系约束,将它严格限制在委托代理之下。鉴于《民法典》第35条第1款有关被监护人财产保护的规定在规范法定代理人的自我交易上弊端更大,依据同法第168条裁断涉及法定代理人的自我交易更为可取。在《民法典》未对法定代表人的自我交易予以明文规定的情况下,根据代理与代表在功能、构造及效果上的相似性,对于纯粹由法定代表人实施的自我交易,可参照适用第168条的规定。法定代表人以法人名义与自己同时意定代理或法定代理的其他人实施的自我交易,可适用《民法典》第168条的规定。行为人无代理权或无代表权时实施的自我交易,可依据《民法典》第171条或第61条第3款确定法律后果的归属。

【关键词】代理;自我交易;代表;无权代理;法定代理人;法定代表人

本文选编自《法学》2022年第9期,作者朱广新,中国社会科学院法学研究所研究员。

3.未成年人监护人违反法定限制之法定代理的效力——《民法典》第35条第1款解释论

【摘要】未成年人监护人之法定代理的制度目的在于弥补未成年人行为能力之欠缺,使其可以经由法定代理人参与法律交往。我国《民法典》第35条第1款关于法定代理的规定过于概括,应予限制。为实现未成年人的最佳利益,法定代理应以共同代理为原则,父母作为监护人之法定代理权和其他监护人之法定代理权所受到法定限制的程度应有所不同。法定代理人违反代理权法定限制所实施法律行为的效力因其所违反法定限制的类型不同而分别为无效或效力待定。鉴于法定代理限制的公开性,法定无权代理的相对人不可能不知道法定代理人违反法定限制,因此不得向法定代理人主张无权代理责任。

【关键词】未成年人;法定代理;共同代理;《民法典》第35条第1款

本文选编自《法学》2022年第9期,作者迟颖,中国政法大学比较法学研究院副教授。

《现代法学》2022年第4期

1.《民法典》视域下身份权的教义重述

【摘要】学界对身份权的关注相对不足,身份权在民法典视域下作何解读,值得探究。既有学说中的身份权存在客体空心化之弊,无法完成原权式构造。基于身份关系的义务性底色,《民法典》中的“身份权利”实为性质各异的诸种“权利”之集合。“身份权利”应限于婚姻家庭的基础性语境,其“身份”含义应与其他广义上的“身份”含义相区分。《民法典》第1001条的前后半句分别对应显性的“身份权利”的保护和隐性的身份法益保护,二者在方法上分别借由同用型指示参照适用和准用型参照适用对接各自的规范本旨。

【关键词】身份权(利);婚姻家庭;身份法益;人格法益;参照适用

本文选编自《现代法学》2022年第4期,作者温世扬,武汉大学法学院教授。

2.《民法典》监护人责任规则的解释论——以《民法典》第1188条为中心

【摘要】我国立法机关和民法学者对于现行法上的监护人责任规则的认识和评价并不完全相同。通过解释论途径消除此种评价上的差异,有利于促进立法与学说之间的良性互动,确保监护人责任规则在司法适用中取得应有成效。通过梳理已有研究成果,并结合最新的立法理由,将《民法典》第1188条第1款和第2款定位为“原则与例外”的关系,可为该条构建一个更为妥适的解释论方案和教义学分析框架。依此定位,《民法典》第1188条第1款对被监护人的责任能力和监护人责任的基本规则作出了一般性规定,通常情形下应予优先适用;第2款则适用于非常例外的特定情形,即只有同时满足被监护人拥有价值较大财产和监护人为非亲属监护人这两项要件,方可予以例外适用。这样,《民法典》第1188条第1款和第2款之间的规范逻辑和法律适用关系可以厘清,潜在的体系冲突和价值评价矛盾可以避免,而法律适用的安定性和妥当性亦可实现。

【关键词】监护人责任;监护职责;责任能力;《民法典》第1188条

本文选编自《现代法学》2022年第4期,作者郑晓剑,厦门大学法学院教授。

3.再论执行力主观范围的扩张

【摘要】执行力附着于执行名义,是权利人请求执行及执行机关实施执行的法律效力。执行力主观范围包括“为谁,对谁”为强制执行,原则上以执行名义记载为准,但在例外情况下向第三人扩张。执行主观范围的消极扩张,表现为经申请执行人的申请,执行法院裁定变更、追加第三人为被执行人。此类第三人可分为“承继型”和“责任型”两种。执行力主观范围的消极扩张须满足必要性、正当性和妥适性三个要件。“承继型”第三人兼具必要性和正当性。对“责任型”第三人而言,必要性即被执行人的财产不足以清偿债务,正当性依赖于实体法的规定或第三人的意定。妥适性指的是变更、追加的争议适合通过内嵌于强制执行的略式程序进行审查判断。

【关键词】执行力;主观范围扩张;执行名义;审执分离;略式程序

本文选编自《现代法学》2022年第4期,作者陈杭平,清华大学法学院副教授。

4.资产收益权交易的法律构造——基于最高人民法院与高级人民法院41份裁判文书的分析

【摘要】资产收益权是近年来出现且活跃于商业实践中的概念,但学界与商业界对其性质、权利内容等存在诸多误解。通过分析41起相关裁判可知,资产收益权看似是一种新型权利,但实际上属于债权。与一般债权的不同之处在于,资产收益权与底层资产挂钩,债权的履行期限始于底层资产转让之时,而债权数额一般是底层资产的转让价款。资产收益权这一概念被创设出来,旨在规避“底层资产禁止转让”的法律规范。资产收益权转让名为债权让与,实则是债权设立行为,受让人对于底层资产或其收益不具有排他效力。为克服该缺陷,实践中通行做法是在底层资产上设立抵押权。资产收益权转让、回购是实践中最常见的交易模式,依据穿透性裁判思维,其性质上属于借款合同。转让回购合同系脱法行为,其效力问题应视所规避的法律规范的效力层级予以判断。转让回购合同应适用借款合同的规范,但其属于金融借贷,不适用民间借贷的利率管制。

【关键词】资产收益权;收益权;法律规避;将来债权

本文选编自《现代法学》2022年第4期,作者赵申豪,中国人民大学法学院讲师。

《政治与法律》2022年第9期

1.算法规制的立法论研究

【摘要】继数据安全立法、个人信息保护立法之后,算法专项立法亟待得到推进。算法立法的权利设定具有独特性。算法领域的用户标签删除权与个人信息自决权中的删除权、算法解释权与个人信息保护法的知情同意权及解释说明权并不相同。算法专项立法的规制对象具有特殊性。针对算法匹配行为,建议清查算法应用中的用户标签设置;针对算法推荐行为,需要把握算法输出端口,设置算法分发影响评估义务;针对算法决策行为,算法应用人应当提供完整的算法决策输出项信息,并设置介入接口,区分公共领域与私人领域的算法决策、算法辅助决策行为与算法自主决策行为,制定并公开具体的算法决策规则;针对算法筛查行为,须着力解决筛查规则不明、监管缺位而导致的隐私信息泄露、二次致害等问题。算法立法须实现从“算法伦理”到“算法合规”准则设定的转变,未经低质识别,不得进行算法服务。通过算法服务勾选项、应用标签便捷删除、特定应用参数禁用、泛低质识别模块使用、筛查程序的自动转接等细化规定,推动算法规制的利益衡量、个案调和、价值平衡。

【关键词】算法立法;数据安全法;个人信息保护法

本文选编自《政治与法律》2022年第9期,作者任颖,广东外语外贸大学法学院副教授。

2.后《民法典》时代雇佣合同与劳动合同的立法选择

【摘要】我国《民法典》编纂未将雇佣合同有名化,这表明对于雇佣(劳动)关系的法律调整,确立了“无名合同+劳动合同”的分别调整模式,此种分别调整模式存在较大的局限性。在后《民法典》时代,应当跳过分别调整模式而直接进入劳动法统一调整模式,这不仅是劳动交换规制价值理念革新的需要,也是加强对“类似劳动者型劳务提供人”权益保护的需要,更是进一步健全我国劳动法律规范体系的需要。劳动法统一调整模式可通过编纂劳动法典的方式予以实现:由劳动合同替代雇佣合同,以从属性为中心重新界定劳动合同的概念;专设“特殊劳动合同编”对家政工、平台工人等不同类型劳动者进行差异化处理;在“劳动合同编”设置与民法规范之间的“通道”条款,以修复劳动法规则自身的残缺性。

【关键词】雇佣合同;劳动合同;民法典;劳动法典;类似劳动者型劳务提供人

本文选编自《政治与法律》2022年第9期,作者战东升,西南政法大学经济法学院副教授。

《当代法学》2022年第5期

1.上市公司股份回购方案的法律性质与规制策略——民法、公司法与证券法的三重维度

【摘要】上市公司的护盘式回购中潜伏着道德风险。公开披露的股份回购方案为要约邀请,是公司决议与信息披露文件,接受民法、公司法与证券法三重规制。公司推出回购方案时要恪守“原则禁止、例外允许”要求,量力而行、适度承诺。公司违反要约邀请规则、滥用要约邀请自由时,对善意信赖方案的公众股东承担缔约过失责任。董监高参与审议决定方案时若有恶意或重大过失,要对公司、股东或第三人承担赔偿责任。若方案信息披露中存在虚假陈述、内幕交易与操纵市场行为,公司及其他责任人对受害投资者承担赔偿责任。交易所和监管者不得强制公司回购股份。基于对公司生存权发展权的尊重,应例外允许公司因正当理由而终止、中止、变更或顺延回购方案。为防范投资风险,公众股东应警惕方案落实的不确定性。建议《公司法》和《证券法》联动修改,建立公司、控制股东、实控人与董监高的差异化义务与责任体系,确认独立董事有限责任原则,引入折中的理性人标准。

【关键词】股份回购方案;要约邀请;公司决议;信息披露;民事责任

本文选编自《当代法学》2022年第5期,作者刘俊海,中国人民大学法学院教授。

2.民事判决反射效力研究

【摘要】民事判决的反射效力,反映的是生效判决能够改变与争讼法律关系存在关联的案外人的权利状态,亦即案外人权利被生效判决改变、波及或影响的法律效果。对于判决反射现象,实体法与诉讼法仅凭各自一己之力都无法解决问题,前者无法回答生效民事判决缘何对案外人法律地位和行为产生影响;后者则囿于诉讼程序和判决结果的相对性约束,无力提供民事判决扩张于案外人的正当依据。判决反射效力理论能够弥合实体法与程序法间的间隙,统一实体法秩序和程序安定两个目标,因此独立于既判力并构成民事判决效力体系的组成部分。在性质上,判决反射效力仅为外部性和附随性效力;在依据上,实体法有关第三人特殊地位的规定,例如对外追偿权、代位诉讼、租赁物转租、公司诉讼等规范均系判决反射效力的实体法依据,但有必要加以限缩解释;在司法层面,判决反射效力作为“程序补丁”虽能平衡法律秩序与裁判统一关系,但在程序救济上须以事前程序保障为优先,严格限制事后救济。

【关键词】反射效;既判力;依存关系;事实构成效果

本文选编自《当代法学》2022年第5期,作者王福华,上海交通大学凯原法学院教授。

3.论私权体系的理论构成与民法典的立法构建

【摘要】私权体系是由一系列具体私权类型构成的权利体系。私权体系包括私权体系的理论构成与私权体系的立法构建两个方面。私权体系的理论构成属于私权体系的应然理论体系,私权体系的理论构成是以私权具体类型为骨干、以私权的共同构成要素为基础和标准而构成的私权理论体系。私权体系的立法构建属于私权体系的实然立法实现,是以私权体系的理论构成为理论根据和立法指南的立法实践结果。私权体系的立法构建是私权体系理论构成的实现机制和检验标准。私权体系的理论构成与立法构建相互影响,相互作用,相辅相成。《民法典》初步实现了对私权体系的立法构建,民法学界应当以此为契机,深化对私权体系的理论研究,为私权体系立法构建的完善提供理论支撑。

【关键词】私权体系;理论构成;民法典;立法构建

本文选编自《当代法学》2022年第5期,作者李建华,吉林大学法学院教授、吉林大学理论法学研究中心教授;麻锐,吉林省社会科学院法学研究所研究员。

4.积极老龄化理念下民法典成年监护规范解释论

【摘要】积极老龄化要求保障老年人参与社会生活的能力。应通过解释,解除成年监护与行为能力制度的关联,避免概括性剥夺被监护人的行为能力。相较类型主义,一元主义更符合比例原则,故在监护范围上应形成准一元主义模式,以克服类型主义对老年人事务的过度干预。对“限制行为能力”和管理事务作扩张解释,增强现有立法的开放性,对“交易的人”与“身心需求的人”同等关注,在涉及人身、医疗、财产处分等重大事务时,监护人应受特别规制。

【关键词】积极老龄化;成年监护;行为能力;监护范围;准一元主义

本文选编自《当代法学》2022年第5期,作者满洪杰,华东政法大学教授。

5.个人信息委托处理中受托人的地位、义务与责任

【摘要】《个人信息保护法》实质上区分了个人信息处理者与受托人的二元角色。相较于个人信息处理者,受托人无法决定处理目的和处理方式,只须承担较少的保护个人信息的法定义务。一是对个人信息处理者的协助义务,二是保障个人信息安全的义务。在委托事项合法时,受托人违反保障个人信息安全的义务造成损害的,应当由委托人承担替代责任。受托人违反协助义务造成损害的,受托人转化成为个人信息处理者,按照定作人责任与委托人承担按份责任。在委托事项违法时,受托人若是明知违法,或者受托人未尽合理审查义务的,应当与委托人承担共同侵权产生的连带责任。受托人已尽合理审查义务却未发现违法事项的,应当类推适用通知—删除规则。

【关键词】个人信息;委托处理;共同侵权;定作人责任;审查义务

本文选编自《当代法学》2022年第5期,作者阮神裕,中国人民大学法学院讲师。

6.生态型公司法的理论证成及制度实现

【摘要】本轮公司法改革正值我国迈入高质量发展阶段,坚持新发展理念的时代背景之中,社会基础和经济环境的生态性转向决定了公司法向生态型变迁的必然性,奠定了未来公司法发展的大趋势,因此,如何把握此次修改契机打造一部服务于社会生态系统的公司法是实现公司法现代化的必由路径及要义所在。在社会生态系统中,公司不断与制度环境、经济环境、自然环境、社会环境发生交互关系,彼此间相互影响、相互依存。生态型公司法理论打破了公司内外部环境界限,把握公司的特殊性及其与社会环境之间的紧密联系,将公司看作一个既独立又彼此联系的生态系统。该理论是对“理性经济人”假设、“股东至上”理论的否定和对利益相关者理论、公司社会责任理论、企业公民观、ESG理念等重要理论的整合与提升。生态型公司法以可持续发展为核心,强调社会整体利益,重视权利保护,追求最多数人利益的实现。公司法发展所面临的主要矛盾的转化奠定了生态型公司法确立的可能性,而基于不同价值取向的公司法的比较分析明确了公司法生态型转向的必要性。我国公司法深受传统理论影响存在重个体轻整体、重权益轻责任、重短期轻长期的生态失衡的缺憾,生态目标的缺失、生态性条款的简陋、生态利益保护不足的规范偏失造成公司文化理念偏差、生态责任承担不足和权益保护失衡的后果。对此,生态型公司法的构建应定位于可持续规范、适应性规范、共治性规范,以一般条款的形式确立生态理念和完善生态目标,并对具有典型性的社会责任制度、利益相关者条款进行设计,逐步引导生态型公司法的构建与完善。

【关键词】生态型公司法;公司法改革;社会责任;利益衡量;公司治理

本文选编自《当代法学》2022年第5期,作者侯东德,西南政法大学民商法学院教授;韦雅君,西南政法大学民商法学院博士研究生。

7.平台用工算法规制的劳动法进路

【摘要】算法在平台用工中发挥着中轴作用。由于算法权力的失衡,劳动者有被困在系统里而沦为算法囚徒的风险。算法的遮蔽效应隐藏了真正的雇主,基于消费者评分的考核外包效应转移了劳资矛盾,算法的规训效应使劳动者陷入“自愿”接单的过劳怪圈,劳动者的劳动权、人格权和数字人权均因此面临威胁。应揭开算法中立的面纱,发现平台劳动隐藏的算法从属性,以之作为平台用工法律关系定性的核心标准。平台用工是算法规制的特别场域,以劳动法为进路规制平台算法可从三个维度展开:一是参照劳动规章的规则从内容合法和程序合法两个方面确保负责任的算法制定;二是运用集体协商机制实现劳资算法共治;三是以劳动基准为约束厘定算法的合理边界。

【关键词】平台用工;算法规制;算法从属性;劳动法进路

本文选编自《当代法学》2022年第5期,作者田野,天津大学法学院教授。

《法学评论》2022年第5期

1.论上市公司对外担保公告的体系定位——以《民法典担保制度解释》第9条为中心

【摘要】《民法典担保制度解释》第9条以公告为中心,构造了上市公司对外担保规则,但公告影响担保合同效力的机理尚待阐释。作为证券监管规则之公告,本与交易规则相分立,因应金融司法的政策之需,二者呈融合之势。在上市公司内部关系中,对外担保公告系公司决议的特别生效要件;在外部关系中,对外担保公告系公司对外担保代表权的外部授予方式。对外担保公告影响担保合同效力的机理随之清晰:无公告、有决议时,担保合同不生效,系因决议未生效,上市公司法定代表人无签订担保合同之授权,相对人非为善意;有公告、无决议时,担保合同对上市公司发生效力,系因公告采纳了代表权外部授予之方式,由此构成表见代表。出于上市公司对外担保的特殊性,事后公告不应认定为系对担保合同之追认。

【关键词】上市公司;对外担保;公告;决议行为;代表权;授权方式

本文选编自《法学评论》2022年第5期,作者房绍坤,吉林大学法学院教授;寇枫阳,吉林大学法学院博士研究生。

2.捆绑、分离抑或第三条道路:论劳动关系与社会保险的关系

【摘要】劳动关系和社会保险是解决工业时代劳动领域社会问题的两种不同思路,二者分别采取私法和公法两种不同技术方法,在功能上存在择一使用、次第结合、平行结合三种关系形态,在结构上通过劳动关系相关勾连。在制度发展过程中,因社会保险的社会和平功能、社会国家思想等原因,出现了社会保险对劳动关系的功能替代趋势,但这种功能替代有其限度,市场经济条件下仍应坚持劳动关系解决社会问题的功能优先地位。在当下以新业态发展等为特点的劳动世界,二者应不再紧密捆绑,但也不能彻底分离,坚持社会保险应以具有共同社会风险和缴费能力的社会群体为制度设计前提这一要求,则社会保险原则上仍应以劳动关系为前提,同时基于特定理由可以出现有劳动关系没有社会保险或者没有劳动关系却有社会保险的状况,这也即二者关系的第三条道路。

【关键词】劳动关系;社会保险;分离;功能;新业态

本文选编自《法学评论》2022年第5期,作者沈建峰,中央财经大学法学院教授。

3.公司法修订背景下我国资本制度研究的主要误区及其修正

【摘要】我国《公司法》资本制度的多次修改都存在缺漏、矛盾和碎片化问题,反映出国内资本制度研究存在诸多误区需要修正,这在新一轮公司法修改中应予重视。在资本制度的基础理论上,应当摒弃资本信用、资产信用的理论争论,直接分析资本制度的运行原理,并据此将资本制度的立法模式界分为法定资本制与偿付能力测试两种,我国应仍坚持目前的法定资本制模式,修法是否采面额股、股份是否分期发行、是否采类别股,都不构成法定资本制运行的障碍,这已为《公司法(修订草案)》所肯定。研究方法上,过去采用法教义学概念化的方法并不适应资本制度的自身特质,反而造成研究上的极大混乱,应在精简概念的同时,以单位国家或地区作为基本模型,对其资本制度子规则及精密组合进行分析,这对完善当前立法以及明确资本制度改革方向具有镜鉴意义。在资本制度目的价值的定位上,偏执于保护债权人的观点缺乏对历史和现实的考察,应当转变到债权人、公司、股东并重的立场上来,并落实到出资、回购、分配等具体规则的设计中。

【关键词】资本制度研究;误区;基础理论;研究方法;目的价值

本文选编自《法学评论》2022年第5期,作者张其鉴,中央民族大学法学院讲师。

《华东政法大学学报》2022年第5期

1.论法人分支机构之行为的法律后果归属

【摘要】《民法典》第74条第2款确立了一项颇具中国特色的归属规范。与《民法典》规定的其他归属规范,尤其是与第170条相比,第74条第2款隐含地赋予了法人分支机构负责人一种特别的法定代表人地位,明确采纳了法律后果既可由法人承受又可由法人分支机构承担的双重归属机制。依据与法定代表人制度的功能相似性,法人分支机构超越权限实施民事法律行为时,可参照适用《民法典》第61条第2款与第504条的规定,保护善意相对人。为维护法律交往的安定性,应以一般标准客观认定法人分支机构。从交易实践和规范适用范围来看,《民法典》第74条第2款可予以归属的法律后果,并不仅限于民事责任,以分支机构名义实施法律行为产生的权利义务,更应归属于法人或其分支机构。

【关键词】法人分支机构;归属规范;法定代表人;职务代理

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第5期,作者朱广新,中国社会科学院法学研究所研究员。

2.意思自治在假结婚、假离婚中能走多远?——一个公私法的交叉研究

【摘要】假结婚、假离婚行为的效力,是婚姻法上一道争讼不息,且理论与实务存在鸿沟的法律行为难题,涉及意思自治在三个层面的贯彻或限制。其一,在民事法律行为效力层面,通谋虚伪的结婚、协议离婚等婚姻行为应当类推适用《民法典》第1052条至第1053条而可撤销。婚姻登记公信力等信赖保护制度、社会治理等公共利益,均无法成为以婚姻登记补正通谋虚伪表示瑕疵的依据。其二,在公法行为效力层面,即使考虑作为司法行为的调解离婚,甚至将婚姻行为错误解释为行政行为,通谋虚伪的婚姻行为也仍然存在效力瑕疵。其三,在意思表示解释层面,假结婚、假离婚未必一律是通谋虚伪表示,应当基于当事人的意愿或利益作出解释,且法律和公序良俗无介入余地。尽管原理相通,但假离婚场合的财产分割和子女抚养约定,应一律解释为通谋虚伪表示而无效。

【关键词】通谋虚伪行为;婚姻登记公信力;意思表示解释;民行交叉;民刑交叉

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第5期,作者贺剑,北京大学法学院长聘副教授。

3.民法典时代破产法上待履行合同“涤除”制度再造

【摘要】破产程序中的待履行合同“涤除”问题,在本源上是破产财产归集问题,应借助破产财产的抛弃规则进行处理。即破产债务人于合同中享有的权利能否被纳入破产财团中,需进行计算。待履行合同的特殊之处仅在于:破产债务人享有权利以其履行自身债务为前提,且此种履行受破产法之比例清偿定位的限制。我国立法直接赋予破产管理人解除权,且导致破产债务人违约时,管理人仍得解除,有违破产法须尊重非破产法规范的基本原则。在域外立法例中的“拒绝履行”模式下,管理人仅对是否继续履行进行选择,即衡量何者更为有利。这一立法模式既是对问题本源的回归,又未突破破产法的内在逻辑。我国立法应由“解除权”模式变更为“拒绝履行”模式,破产管理人仅得在继续履行与拒绝履行间进行选择。限于破产法对全体无担保债权人比例清偿的基本制度定位,管理人选择拒绝履行后,相对人不得基于合同法要求管理人继续履行,仅得申报债权,参与比例清偿。

【关键词】待履行合同;合同解除权;拒绝履行;强制履行

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第5期,作者张玉海,上海师范大学哲学与法政学院讲师。

4.论互联网平台的主体责任

【摘要】主体责任是任何主体做好分内之事所应主动承担的积极作为和不作为的义务。要求平台积极承担主体责任,是弥补数字时代法律治理缺陷的迫切需要,是发挥平台主观能动性以实现预防式治理的基本路径,也是推进包容审慎监管的必然要求。平台具有市场经营者和规制者的双重主体身份,应积极向善而不断追求效率与公平的有机统一。平台主体责任包括法律责任、契约责任和道德责任三层构造,分别要求平台积极履行法定义务、约定义务和道德义务。不适当地强调主体责任,一方面会导致平台运营成本过大,导致平台过度行使权力而损害公共利益;另一方面容易使得政府逃脱应有的监管责任。不宜过度泛化主体责任,在特定情形下应当允许平台适度变通落实主体责任。

【关键词】平台经济;主体责任;预防式治理;包容审慎监管;社会责任

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第5期,作者刘权,中央财经大学法学院副教授。

5.我国破产预重整实践的现状与出路

【摘要】近年来,预重整引发了我国破产法理论界的热烈探讨以及司法实践的大胆创新,但相关思路和做法仍莫衷一是。预重整的制度诱因在于正式重整的内源性缺陷,域外破产法由是创设作为快速重整手段的预重整,但均未以此作为司法程序;从我国预重整的42个实践样本来看,部分案件似有违背破产法和民事诉讼法规定、削弱庭外协商价值甚至扭曲破产界限立法功能的嫌疑;预重整不应以达到破产界限为前提,更不应充当重整原因的“识别缓冲区”,我国破产制度不存在可供预重整植入的理论间隙。预重整系基于正式重整的规范视角来承认和转化预先协商成果的一种机制,通过提前援用分组表决和信息披露等正式重整规则并配合更为完善的计划批准通道,更好地实现挽救企业的目标。

【关键词】预重整;司法冻结;破产界限;重整原因;分组表决;信息披露

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第5期,作者何心月,上海交通大学凯原法学院博士研究生。

《中外法学》2022年第5期

1.诚信原则:个人信息保护与利用平衡的信任路径

【摘要】如何平衡个人信息保护与利用,是数字时代的核心议题之一。《个人信息保护法》在“合法、正当、必要原则”外增设“诚信原则”,开辟了“基于诚信的平衡路径”。该路径有效融合“场景机制”,弥补“比例机制”和“风险机制”的立法缺憾,化解了数字信任困境。作为一般条款,诚信原则可具体化为三类次级机制:“补充处理者义务的诚信机制”对处理者苛以不得欺诈、操纵以及公平对待个体的概括义务;“限制信息主体权利的诚信机制”禁止个体滥用其在信息处理活动中的权利,损害他人合法权益;“平衡信息主体与处理者利益的诚信机制”一方面要求国家机关处理者承担忠实、勤勉的信义义务,另一方面引入正当利益条款,以调和私主体处理者和个体的利益冲突。作为授予自由裁量权的空白委任状,诚信原则亦要求执法者、司法者秉持诚信,以个人信息保护与利用平衡为宗旨,妥当解释法律规范、填补法律漏洞,最终铸就原则与规则相互融贯的个人信息柔性法治秩序。

【关键词】个人信息;诚实信用;数字信任

本文选编自《中外法学》2022年第5期,作者许可,对外经济贸易大学法学院副教授。

2.ESG的兴起与现代公司法的能动回应

【摘要】“环境、社会和公司治理”概念一经提出,即被全球主要资本市场和重要投资机构迅速接受。ESG与现代公司法的演进方向具有一致性,皆在追求可持续发展之目标,其将在“有限责任”与“两权分离”之后,成为促进公司永续发展的新制度工具。究其原因,随着现代公司制度与实践的日益发达,现代公司本质正在向“公司公民”跃迁,而ESG实践正在有力回应和支持着这种变化。ESG抓住了现代公司治理的核心,不仅对传统的公司目的、信义义务提出了新要求,而且为公司治理质量提升指引了前进方向。基于此,现代公司法应当对ESG的制度化作出能动回应。我们应当藉由公司法基本原则的确立为ESG实现提供方向指引,通过对上市公司信息披露规则和相应法律规范的建构,循序渐进地推动ESG与公司经济发展相得益彰。

【关键词】ESG;公司治理;公司社会责任;公司公民

本文选编自《中外法学》2022年第5期,作者朱慈蕴,深圳大学法学院特聘教授;吕成龙,深圳大学法学院长聘副教授。

3.重大误解的范式之变

【摘要】我国《民法典》第147条与相关司法解释未对重大误解的构成提出实质标准。传统民法理论中的“错误论”在价值判断上面临交易安全与决定自由保护不足的双重困境,导致了教义学上不必要的复杂和不确定,难以为我国法提供解释指引。以缔约过失废止合同为代表的“归责论”打破了“动机错误不受关注”的教条,转而对相对方在错误形成中的作用进行规范评价,体系化地吸纳了先合同诚信关系的价值变迁。基于归责论的解释思路,相对方过失导致或维持的错误具有可撤销性;双方均无过失的共同错误不应允许一方通过撤销合同转嫁全部风险;作为归责论的例外,当错误造成重大损失时也可允许错误方撤销,从而形成以相对方过失为原则,以错误方重大损失为例外的实质标准。

【关键词】重大误解;错误论;归责论;相对人过失;重大损失

本文选编自《中外法学》2022年第5期,作者李潇洋,中国人民大学法学院讲师。

4.论作为违约救济的获利交出

【摘要】为预防与阻却违约获利行为,获利交出救济在理论上应运而生。不过,既有研究认为应适用获利交出救济的案型,均无需亦不应由此救济处理。一物二卖与节约履行的案型,由常规损害赔偿救济即可解决。对于守约方似无损失或损失难以计算的案型,则可由协商性损害赔偿处理。既有学说对获利交出救济的正当性依据、适用范围以及守约方保有得利之原因的论证都有缺陷。获利交出救济仅应适用于规则套利型违约。此类违约行为不仅损害交易稳定性,亦具有增加交易成本、减少交易的外部性而需予以预防。违约使用、履行欺诈、利用限制赔偿规则、实际履行排除规则、违约金调整规则牟利,均属于此类违约的典型情形。

【关键词】获利交出;协商性损害赔偿;机会主义违约;规则套利型违约

本文选编自《中外法学》2022年第5期,作者洪国盛,北京大学国际法学院博士后。

《环球法律评论》2022年第5期

1.比例原则的私法适用何以可能——一个规范论的视角

【摘要】在比例原则的范式转型背景下,有必要重新认识其起源与性质。在规范论视角下,比例原则并非起源于公法,其虽然被“发明”于二战后的宪法领域,却可被“发现”于颁布之初的《德国民法典》。比例原则亦非规范层面的原则,而是处于原则/规则分类之外的、旨在指导规范适用的后设规范。基于正义理念,无论是单个法律规范还是规范综合体中的权利义务分配方案,均应具有合比例性,这是比例原则的效力基础。合比例方案由何者权衡作出,是不同层级法律规范中权力分配的结果。私法规范包括国家立法与私人规范,比例原则主要被用于约束前者,于后者仅在私人自治过度与不及之处发挥最后手段的功能。比例原则可以作为禁止权利滥用条款之补充并指导其适用。

【关键词】比例原则;后设规范;合比例性;私人规范;禁止权利滥用条款

本文选编自《环球法律评论》2022年第5期,作者张兰兰,中国政法大学民商经济法学院讲师。

2.合同解除之诉的解释论展开

【摘要】《民法典》建构起通知解除和司法解除二元并存的合同解除权行使模式,由此引发的诉讼为合同解除之诉。后民法典时代,有必要站在解释论的立场,体系化阐释合同解除之诉的规范意蕴和程序法理,实现二元并存模式的制度价值。合同解除权属于广义形成权,根据行使方式之不同,可分为普通形成权和形成诉权。合同解除之诉因诉讼标的不同,诉讼类型亦不同。因通知解除形成的确认解除行为效力之诉和确认解除合同主张之诉属于确认之诉,诉讼标的为普通形成权,所作判决为具有既判力的确认判决;因司法解除而形成的诉讼为形成之诉,诉讼标的为形成诉权,相应的支持性判决为形成判决,具有形成力和既判力但不具执行力。实务中合同解除之诉多与给付之诉合并,若当事人在给付之诉中未将确认请求作为独立诉讼标的提出,法院无需释明当事人追加该请求,其可在判决理由中对合同解除事实作出判断;若当事人未提出形成请求,法院则应予释明追加,并在判决主文中作出回应。

【关键词】合同解除之诉;普通形成权;形成诉权;确认之诉;形成之诉

本文选编自《环球法律评论》2022年第5期,作者张海燕,山东大学法学院教授。

3.民事执行中案外担保权人的救济路径

【摘要】担保物权的目的不在于对担保财产的占有、使用、收益,而在于必要时就担保财产的变价所得优先受偿。在典型担保的情形下,法院查封担保财产不会影响案外人享有的抵押权、质权、留置权,其可以通过参与分配路径和执行行为异议路径保护自身的优先受偿权和变价权,因此原则上不适用执行标的异议路径。在法院对抵押权效力所及的从物单独变价而影响主物和从物的整体变价价值,或者对案外人享有权利质权的应收账款实施强制执行而致使其丧失参与分配的机会等例外情形,存在允许案外担保权人通过执行标的异议路径寻求救济的余地。在非典型担保的情形下,所有权保留买卖中的出卖人、融资租赁中的出租人享有的是功能化的所有权,应当将其作为担保权人处理;而保证金账户质权人则应参照典型担保中的质权人处理。因此,对于这些案外人也不应适用执行标的异议路径,其可以通过参与分配路径和执行行为异议路径寻求救济。

【关键词】担保物权;非典型担保;执行异议之诉;参与分配

本文选编自《环球法律评论》2022年第5期,作者刘颖,北京航空航天大学法学院副教授。

推荐阅读
邢会强:上市公司非公开发行股票中券商的勤勉尽责标准与民事责任
上市公司非公开发行股票制度保荐人尽职调查的标准低于公开发行,其民事责任也轻于公开发行。
赵玉:夫妻股权归属及其单方处分效力的认定
夫妻股权归属及其单方处分的法律效力,涉及家庭财产维护、市场交易秩序、公司组织三个维度规则的交叉适用。
翟远见:重大误解的制度体系与规范适用
相对人参与等并非重大误解的构成要件。重大误解可能例外地不产生可撤销的效力,或者关注表意人的动机错误。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:张星宇

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2021 All Rights Reserved 京ICP备2022010855号  
E-mail: ccclarticles@126.com