田野:平台外包经营中的用工责任分配
2022年10月11日      ( 正文字号: )
文章标签:劳动法   平台用工   算法规制
[ 导语 ]
      近年来,我国平台经济不断发展,而平台从业者的劳动权益保护问题亦随之凸显,平台企业常试图借助外包阻断用工关系,规避劳动法上的义务。由外包而形成的平台企业(发包者)、外包企业(承包者)和从业者之间的三角用工关系值得特别关注,其焦点在于如何在平台企业和外包企业之间进行用工责任分配。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》规定平台企业对从业者遭受的损害负“相应责任”,此规定存在不同的解读。对此,天津大学法学院田野教授在《平台外包经营中的用工责任分配——基于“算法管理”的“相应责任”厘定》一文中,介绍了平台外包中用工责任分配得不同模式,提出构造基于“算法管理”的平台外包法律关系,以重新定位平台外包中用工责任分配,并在此基础上提出了平台企业“相应责任”的具体适用规则。
一、平台外包中用工责任分配的模式之争

《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称:《指导意见》)采用了平台企业对从业者的损害承担“相应责任”的表述,然而关于究竟什么是“相应责任”在解释上存在很大空间。地方性规范在解读这一条意见时存在六种模式:(1)平台企业和外包企业承担连带责任;(2)外包企业承担主要责任,平台企业根据过错承担补充责任;(3)平台企业对外包企业未结清部分承担补充责任;(4)根据具体法律关系决定用工责任分配;(5)平台企业和外包企业根据约定承担责任;(6)模糊化处理,即不对外包合作经营中的用工责任分配表达明确立场,只模糊地描述一些处理原则。

二、基于“算法管理”的平台外包法律关系构造

上述模式四根据具体法律关系决定责任分配的做法较值得赞同,其瓶颈在于,对平台外包下的法律关系框架如何认定。与传统用工形态相比,平台用工中的劳动管理存在特殊性,算法管理实为厘定平台外包法律关系构造并决定用工责任分配的“中轴”。

(一)劳动管理方式的时代变迁与平台管理算法化

在数智时代,平台企业对从业者的管理具有高度科技化、智能化特征,主要通过大数据分析及算法实现控制,基于算法的治理是数智时代平台用工关系最令人印象深刻的新样貌。问题在于,算法管理是否足以支撑用工关系的成立?对此可能存在两种不同的倾向性认知:一是将算法管理视作一种特殊的劳动管理,通常导出劳动关系(或特殊用工关系)的结论;二是算法管理根本就不是真正意义上的劳动管理,多导出民事关系的定性。对平台用工法律关系的定性的争议在根本上皆源于上述对平台用工算法管理的不同立场。应当看到,“算法从属性”一定意义上可认为是劳动从属性在数智时代的新发展。具体到平台外包经营中的用工责任分配,算法管理也是最关键的左右因素。如果认可算法管理是一种特殊的劳动管理,则法律解释的空间更为广阔。

(二)算法管理与劳动“三分法”变革

《指导意见》对用工关系的分类作出了重大的创新,确立了平台用工法律关系的“三分法”,为平台用工的法律规范提供了新的思路。其第2条增加了用工关系的第三类范畴,即“不完全符合确立劳动关系情形”(以下简称:不完全劳动关系)。不完全劳动关系是介于劳动关系和民事关系之间的过渡形态,从业者可以享受部分劳动权益保护,但有别于典型意义的劳动关系。

在“三分法”的新格局下,区分三类法律关系关键是如何甄别处于中间层的“不完全劳动关系”。《指导意见》给出了“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的笼统标准,但所称“劳动管理”的含义不甚明朗。对此,一些地方落实《指导意见》的实施意见尝试进行了限定。这些规范均十分明确地将算法管理作为认定不完全劳动关系的核心标准。算法管理不是无管理,因此有别于完全自治型从业者的平台劳动;同时,算法管理达不到成立劳动关系所需的管理强度,因而与典型劳动关系区分开来。

(三)平台外包中法律关系构造之厘定

1.平台企业与外包企业的法律关系

平台企业和外包企业的权利、义务与责任分配关系涉及方方面面。就劳动力的使用和管理而言,外包企业负有更直接的义务和责任。平台企业对从业者通常不进行直接的线下管理,但是通过平台规则和算法控制施加着间接的影响。在平台经济实践中,外包往往不只是一个平台企业和一个外包企业之间的关系,而是可能扩展到多个企业,形成复杂的法律关系“变体”。

2.外包企业与从业者的法律关系

在外包模式下,外包企业与从业者有着更为直接的联系,是第一位的“用工者”。外包企业与从业者的法律关系存在多种可能性,包括劳动关系、不完全劳动关系和民事关系。从业者与外包企业之间最终到底成立何种法律关系要看外包企业对从业者实施的劳动管理的强度和方式,而成立何种法律关系,外包企业就应承担与之相应的用工责任。

3.平台企业与从业者的法律关系

从理论上讲,平台企业与从业者的关系也无外乎“三分法”下的三种法律关系。从平台经济的实践来看,在有第三方参与的合作经营模式下,平台企业越过合作企业与从业者直接建立劳动关系的情况较为罕见。在平台企业假借外包的名义行劳务派遣之实的“假外包”情况下,可以认定平台企业与从业者之间成立劳动关系,发包企业应负担用工责任。

《指导意见》规定外包模式下平台企业对从业者损害承担相应责任,“相应”的标准应当是平台企业对从业者的管理权大小。平台企业对从业者控制管理的程度越高,则责任越大,反之则责任越小。但对于“管理权”大小的解释,更多是一个政策考量和取舍的问题。此外,需要注意的是,在平台外包场景下,作为发包者的平台企业可能仍要负担一定的用工责任。因为平台企业仍旧可能通过平台对从业者保有一定程度的“管理”或者说是“控制”。

三、平台外包中用工责任分配的再定位

(一)平台企业与外包企业结成的用工共同体

在平台经济的特定场景下,平台企业与合作企业结成一个用工共同体,分享对从业者的管理权,共同承担用工责任,此为责任分配的常态。二者的角色分配各有侧重,合作企业对从业者实施更多的线下管理,同时从平台企业分享到部分算法管理权,是从业者名义上的第一用人单位;平台企业则通常退居幕后,对从业者实施线上管理,通过平台规则和算法实现对劳动的控制,双方形成间接的管理关系,因此平台企业也是实质意义上的用工者。

(二)平台企业承担用工责任的特殊政策考量

除了算法管理权的理由之外,基于企业社会责任在平台经济领域的展开、发包者的担保责任、收益与责任相一致法则以及平台企业对从业者损害的因果力,平台企业在将业务外包以后仍要负担用工责任。

(三)“相应责任”的本质:补充责任

对用工责任的分配应以在平台企业、外包企业和从业者间寻求最佳的利益平衡点为根本宗旨。与连带责任和按份责任相比,补充责任更符合《指导意见》中“相应责任”的政策本意和平台经济实践的客观现实,更有利于实现相关主体之间的利益平衡。按照平台企业和外包企业的分工,外包企业理应承担第一位的用工责任,而只有当从业者从外包企业处穷尽一切救济后仍无法获得有效的损害填补时,才适宜由平台企业承担赔偿责任。

四、平台企业“相应责任”的具体适用探微

(一)“相应责任”的范围边界

《指导意见》所称的平台企业的“相应责任”,应然含义是指与平台企业和从业者之间的法律关系相应,即与平台企业对从业者施加的管理程度相应。由于这种管理主要是通过平台规则和算法的弹性管理,更大概率形成不完全劳动关系。对于此类法律关系下平台企业的义务与责任,《指导意见》第4条至第10条就多个方面进行了纲要性规定,平台企业的“相应责任”应以此为限。在合作经营中,外包企业对从业者损害未结清的部分,落入上述范围的,平台企业应负担补充责任,超出该范围的,平台企业无需担责。

(二)“相应责任”的具体内容

平台企业对从业者的“相应责任”的具体内容,与被违反的义务和损害的类型息息相关。从平台经济的实践看,外包经营中从业者遭受损害最常见的情况有两类:一类是劳动报酬从外包企业那里得不到及时足额支付,另一类则是从业者在职业伤害事故中遭受人身损害,无法从外包企业获得赔偿。从与之相对应的相关纠纷来看,二者的共同点为最终的责任形式都表现为金钱的给付。但是,平台企业无需负担所有支付性待遇的补充责任,而是仍应以其与从业者形成的法律关系为责任范围的确定依据。

(三)用工责任分配协议的效力

为了协调意思自治与法律强制的关系,需对用工责任分配约定的效力加以区分,将其划分为内部效力和外部效力。在平台企业和外包企业内部,外包企业自愿承担全部用工责任的,该约定在双方当事人之间原则上有效;但是在外部,该约定不能对抗平台从业者。不过,在平台企业向从业者承担责任之后,其可以根据约定向外包企业追偿。从司法裁判来看,法院对于用工责任的约定多认可其内部效力而不认可外部效力。

(四)平台企业对外包企业的追偿权

原则上平台企业的追偿权应被认可,这是补充责任的本质决定的。平台企业向从业者支付劳动报酬,实际上是替外包企业负担了额外的给付责任,自然有权向外包企业追偿。但在某些特殊情况下,平台企业的追偿权也可能受到限制。

五、结语

平台企业负担用工责任是主流的政策导向。对“相应责任”的界定应以算法管理权为中心,以劳动“三分法”为关系架构。外包企业作为第一用工责任人的角色当无疑义,而平台企业通过平台规则和算法控制实施技术化管理,也应负担一定的用工责任。将“相应责任”解释为补充责任较为妥当。从业者应首先向外包企业主张权利,在穷尽救济后仍未果的情况下,可向平台企业主张损害救济。平台企业承担的补充责任范围应以平台企业与从业者特定性质法律关系下的义务和责任范围为准。



(本文文字编辑鲍生慧。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《平台外包经营中的用工责任分配——基于“算法管理”的“相应责任”厘定

[ 参考文献 ]

本文选编自田野:《平台外包经营中的用工责任分配——基于“算法管理”的“相应责任”厘定》,载《政治与法律》2022年第8期。
【作者简介】田野,天津大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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