朱慈蕴、吕成龙:ESG的兴起与现代公司法的能动回应
2022年10月27日      ( 正文字号: )
文章标签:ESG   公司治理   公司社会责任
[ 导语 ]
     ESG(环境、社会和公司治理)概念旨在追求可持续发展的目标,与现代公司法的演进方向具有一致性。ESG抓住了现代公司治理的核心,顺应了“公司公民”的发展趋势,不仅对传统的公司目的、信义义务提出了新要求,而且为公司治理质量提升指引了前进方向。那么,现代公司法如何对ESG的制度化作出能动回应?如何循序渐进地推动ESG与公司经济发展相得益彰?对此,深圳大学法学院朱慈蕴教授、吕成龙副教授在《ESG的兴起与现代公司法的能动回应》一文中,通过分析ESG与公司可持续发展制度机制、公司公民的内在联系,指出确立公司法基本原则在实现ESG的过程中的重要意义,同时还进一步明确了以构建上市公司信息披露规则和相应法律规范从而实现ESG嵌入公司法律规范的路径。
一、ESG的兴起与公司可持续发展的制度机制具有内在契合性

公司本身的制度架构及其发展历程就蕴含着可持续发展的目标与内在机制。回顾公司的诞生及发展史,可将其分为三个阶段。第一阶段,“有限责任”拉开了公司可持续发展的历史帷幕。不过,直至20世纪初,有限责任更多地与股东利益相联结,并由此引发了诸多社会问题。第二阶段,公司所有权与控制权的“两权分离”为公司可持续发展开拓了空间,成为公司可持续发展的重要历史节点。随着两权分离的不断演进,不仅有管理层之信义义务的深化,公司社会责任的概念也开始萌芽。第三阶段,ESG成为公司可持续发展的新方向。

需要强调的是,ESG与公司社会责任虽然在内容上有重合,但其对公司可持续性发展的价值更重要,主要表现在四个方面:其一,ESG相较于公司社会责任而言内容更加丰富;其二,ESG强调公司与社会的交互性,而不是单纯道义性地社会责任输出与奉献;其三,ESG注重与利益相关方的广泛磋商,更有助于促进共同富裕;其四,ESG将公司融入了整个社会乃至全球的共同可持续发展。

二、从公司公民的视角看ESG兴起引发的公司本质再思考

一)公司本质正在向“公司公民”跃迁

公司公民理论为认识公司在现代社会中的作用提供了一个新视角,该理论强调公司有一个超越为股东创造价值的社会契约,而这样的契约对公司运作管理亦将产生影响。公司社会责任问题从董事应当向哪些群体负责的诚信义务争论,扩展到了公司在社会和政治生活中的角色之上,良善公民成为公司理应努力的方向。现代公司本质向公司公民的跃迁是ESG兴起及应当得以重视的根基所在,原因有二:第一,从理论及法理演绎的层面来看,公司社会责任、利益相关者理论等义务性概念与公司权利的司法演绎相互交织,共同塑造和填充了公司公民的法理内涵;第二,鉴于公司作为社会经济活动的核心参与者、诸多权利的享有者以及因应法社会化的趋势等因素,现代公司理应承担一定的法律、道德和伦理义务,尽快实现向公司公民的身份变迁,以自觉、能动、积极地履行公司公民职责,而关注环境、社会与公司治理的ESG正是最好进路。

(二)ESG实践积极回应公司公民的角色变迁

放眼国际,公司在治理与经营中愈加重视ESG因素的嵌入,与此同时,全球ESG投资也得到了蓬勃发展。在此背景下,商业界已注意到ESG要求对公司可持续发展的重要价值并采取了相应行动:其一,股东在公司治理层面愈加重视公司的ESG发展水平;其二,在经营管理层面,公司经营层日渐意识到公司利益相关者的作用;其三,不少公司正在推进ESG因素成为评价公司高管薪酬的衡量标准,这将对经营层产生新的目标指引。

同时,现代公司对ESG的重视与行动愈加可视化,信息披露为衡量ESG与公司公民的实现程度提供了有效工具,使得公司公民的评价有迹可循。不少机构将ESG信息视为投票决定的重要内容并作为与公司直接接触的焦点,ESG信息披露要求的变化反映了各界对公司公民发展的要求。

三、ESG对现代公司法提出更高的标准

(一)ESG要求公司激活目的条款

公司目的条款不仅应当嵌入ESG内容,而且要使之成为指导公司运营及治理的关键。一个精心设计的目的条款不仅可以阐明ESG在公司运营中的地位,而且可以支持公司经营管理层在ESG决策方面发挥重要作用,否则ESG决策可能会遭到与财富最大化经济目标、信义义务不一致的诘难。此外,从因应国家战略的角度来看,ESG融入公司目的条款将为公司实现碳达峰、碳中和提供目标指引和策略支持,这也是ESG对公司目的条款的时代要求。

(二)ESG赋予董事信义义务的新内容

为了解决ESG的嵌入成为董事背弃信义义务证据的诘难,有学者提出了“附带利益ESG”和“风险回报ESG”。前者是指向第三方提供利益、出于道德或伦理原因而进行的ESG投资。后者则是指提高风险调整后收益的ESG投资。以避免投资化石燃料公司为例子来解释两者的不同。附带利益ESG的投资战略可能会基于减少污染产生附带利益的考虑而避免投资化石燃料公司,而风险回报ESG投资的出发点则是为了提高其风险调整后的回报而避免投资化石燃料公司。两者区别主要在于受托人投资动机之别,前者因并非完全基于委托人利益出发而违背忠实义务,因为动机复杂的行为会导致“不可辩驳的不道德推定”。后者则可以与忠实义务兼容,其使用了ESG因素以成为“一个知情的投资者”,而不是因为ESG所带来的道德优越感。ESG发展程度较高的公司具有较高的社会声誉,其对环境、社会与公司治理的重视也将有效降低其经营风险,故ESG嵌入董事信义义务是对信义义务内涵的新发展。更为重要的是,董事信义义务的指向对象是作为法人的公司组织本身,将ESG嵌套至信义义务促进了公司整体利益之维护。

从我国目前情况来看,现行法律中有关董事信义义务的规定缺乏对环境、社会与治理标准的探讨。这不仅使得董事信义义务的履行难以与时俱进,而且导致董事个人亦可能面临法律风险。将信义义务的内涵与公司发展趋势融合有助于实现信义义务的本初目的,也有助于为董事履职提供明确内容。

(三)ESG为公司治理提出了新标准

首先,对ESG的强调有助于强化公司内部不同机构的相互博弈,亦将由此对复数成员的制衡与股份的自由流转带来新的理论支持。其次,ESG对公司治理的专门强调有利于促进公司治理机制的进一步完善和质量提高,从而更有利于公司的永续发展。最后,ESG正为股东平等、董事会提高治理质量提供了可循方向和具体着力点,尤其在评价机构与投资机构广泛关注的情况下,将促使公司重视董事会的构成与运作机制。

四、现代公司法应当以制度回应ESG的新趋势

(一)现代公司法应从基本原则入手,鼓励公司努力践行ESG目标

现代公司法应通过确立公司法的基本原则,为ESG实现提供方向指引。具体做法主要表现为三个方面:第一,现代公司法应确立可持续发展原则;第二,公司法应确立以股东平等为核心的平等原则;第三,应确立公司合规经营与意思自治协调原则。

(二)建立完善声誉机制下的ESG信息披露规则

ESG的实施离不开具体细致的信息披露制度,声誉机制下的市场选择将激励市场主体更加积极、真实、全面、准确地披露ESG信息,这一点与以信息披露为核心工作的上市公司监管相互叠加之后,可以更有效地激发ESG的实现效果。一方面,应当建立与ESG评价体系相呼应的ESG信息披露标准,这既是ESG评价体系建立的基础,也是市场各界作出投资决策的重要参考。另一方面,在信息披露的强制性层面,建议全面要求上市公司披露ESG报告,但在具体指标的披露进路及方法选择上则可再进一步讨论。

(三)细化以信息披露责任为抓手的ESG法律责任

ESG信息披露制度可实现提纲挈领之规制效果,既可以通过披露事项的细化来推动相关实体规则和执法的推进,也可借助违法披露的责任威慑和督促董事积极作为。一方面,信息披露事项要求的不断完善,不仅可以推动与ESG相关的其他法律部门实体规则的细致化,而且可为公司履行ESG义务提供具体指引。另一方面,藉由ESG信息披露规则的细化,充分建构起ESG信息披露与董事的信义义务之间的联系,以此加强ESG与信义义务的履行。

五、结论

ESG的兴起与公司内在机制追求的持续性发展相契合。ESG运动的兴起表明今日之公司不仅是社会资源的享用者,更应该是和谐社会的维护者、创造者。我国经济社会已经进入了新的发展阶段,只有顺应社会发展的方向,公司才能在经济社会中获得新的生命力。尽快将ESG嵌入至公司法律制度不仅将促进我国公司更好地可持续发展,更可以藉由对环境、社会及利益相关者的关注而有利于在高质量发展中促进共同富裕,引领全球公司治理新潮流。



(本文文字编辑刘茜雅。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《ESG的兴起与现代公司法的能动回应》

[ 参考文献 ]

本文选编自朱慈蕴、吕成龙:《ESG的兴起与现代公司法的能动回应》,载《中外法学》2022年第5期。
【作者简介】朱慈蕴,深圳大学法学院特聘教授,中国民商法律网授权学者;吕成龙,深圳大学法学院长聘副教授。

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编辑:刘茜雅

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