汪志刚:善终服务的法律调整模式及选择逻辑
2022年10月30日      ( 正文字号: )
文章标签:自然死   善终服务   安乐死   协助自杀   安宁疗护
[ 导语 ]
      善终服务,是指为谋求较少痛苦死亡者提供的满足其需要的服务,包含既不加速也不延缓患者死亡的自然死服务以及通过加速患者死亡达到尊严死或安乐死目的的速死服务。前者的典型代表是安宁疗护、不予和撤除维生医疗,后者的典型代表是为减轻患者痛苦协助其自杀、对其实施积极安乐死等。针对前述各种善终服务,我国并无专门立法,学界和社会各界虽多有相关立法建言,但在理念基础、概念使用等方面的意见并不统一,共识也较为缺乏。而理念基础和概念的分歧又反映为立法模式的不同选择,不同立法模式下所规定的善终服务和整体制度构成也不尽相同。对此,江西财经大学法学院汪志刚教授在《善终服务的法律调整模式及选择逻辑》一文中,尝试回应上述学术分歧,并对我国未来立法应当采取的模式展开讨论,以期对我国未来立法有所助益。
一、善终服务立法的历史发展

善终服务立法的发展大致可区分为三个阶段:一是安乐死立法整体受挫阶段。在该阶段,安乐死运动选择了一个将积极安乐死合法化也包含在内的过犹不及的错误方向,该运动旨在推动包含积极安乐死在内的自愿安乐死的合法化,但相关立法动议屡遭否决。由此,善终服务立法改道或转型势在必行。二是改道至自然死和安宁疗护立法获得成功的阶段。在该阶段,此前的安乐死立法改道至自然死立法,明确承认患者有权拒绝维生医疗,预立医疗指示和指定医疗代理人。三是渐次向协助自杀和积极安乐死合法化拓展阶段。这三个阶段并非完全是历时的,而可在同一时期并存于不同国家。目前,世界上绝大多数国家和地区的善终服务立法都处于第二阶段。

二、善终服务立法的问题指向

(一)死亡的医学化与日趋多元化的死亡观

现代医学对死亡的控制能力日益增强,这种控制主要表现为对死亡的延迟,由此引发了“死亡的医学化”的现象与“死亡的医学化”相伴而生的是,现代人的死亡观日益世俗化和多元化。这种死亡观表现在临终医疗领域,就是“好死不如赖活”和“赖活不如好死”两种死亡观对立,前者更为重视生命本身的存在及其长度,后者更为重视生命(死亡)质量和尊严。不同死亡观的存在,诱发了生命保护和个体自决之间的矛盾。这种矛盾主要体现为死亡控制权的争夺。

(二)死亡控制权的争夺:生命保护抑或生命自主

现代医学中,濒死作为一种可以被医学定义的病理上的异常情况,应当交由医学解决,通过救死来保护生命安全。但是,一味追求救死,非但不能减轻人们对死亡的恐惧,反而可能进一步加剧这种恐惧,进而在恐惧死亡、拒绝死亡和死亡医学化之间形成一个往返回复的闭环。这一闭环的形成不仅会进一步强化拒死的观念,而且会在实践中导致许多不良后果。有鉴于此,反对死亡医学化的善终服务运动开始发展起来,生命保护与个体自决的矛盾由此凸显。个体自决的界限何在,生命保护的限度如何,生命保护的义务应如何践行,均需通过立法回应核心任务就是在临终医疗领域实现生命保护和个体自决之间的平衡。

三、对不同善终服务立法模式的比较分析

(一)比较法上的不同善终服务立法模式

善终服务立法所涉服务类型主要有五种,即不予和撤除维生医疗、安宁疗护、持续深度镇静至死、协助自杀和安乐死。这五种服务依其性质的不同,可区分为两类。一类是医疗性质的自然死服务,包括不予和撤除维生医疗、安宁疗护。前者是单纯的自然死服务,后者一般都是与前者相结合,共同构成安宁自然死服务。另一类是不具有医疗性质的速死服务,包括协助自杀和安乐死。这二者都是通过某种新的、通常情况下并不会发生的致死原因的引入来人为加速死亡,具有明显的致死目的和故意——其中不符合法定条件的依然可以构成故意杀人。考虑到持续深度镇静至死法国仍属于不同于安乐死和协助自杀的医疗服务,因此在此仍将其归入自然死服务。基于上述分类,善终服务立法可以总结如下表。


(二)对不同立法模式的比较分析

自然死服务立法的实质是医疗权利保护,所要处理的问题主要是如何分配医疗权利义务,根本宗旨是保障医疗自主权和安宁疗护获得权,权利保护法性质较为明显。首先,就患者是否有权拒绝维生医疗而言,各国一般认为,心智健全的成年患者,对任何诊断、治疗措施,都有同意或拒绝的权利。国家于此仅需承担相应的积极保护义务,为患者意愿的表达和实现提供充分的制度保障,并兼顾医疗公平等。

其次,安宁疗护是一种为各国法所接受的,较好地实现了尊重患者自主和其生命丰富内涵统一的临终医疗。关于其具体适用范围,各国一致的基本立场是,末期患者应有权获得安宁疗护,推动安宁疗护发展,也是现代国家履行生命保护义务的重要方面。最后,持续深度镇静至死虽然与速死服务有别,但想从伦理上获得有效辩护,仍存在较大困难,因此其并未为更多国家所采。

速死服务并非医疗服务,该领域立法的核心问题是个体终结自身生命的意志在法律上应如何被对待,这种对待的法理依据何在对于第一个问题,这种意志在某些情况下应得到法律的尊重。在协助自杀模式下,这种尊重应受到更多限制,主要体现为致患者死亡的最后一个动作不得由医方实施,而只能由患者本人完成。但是,这应更多地被看成公共政策决定,与患者求死意愿为何会得到法律尊重并无逻辑关联。

患者意愿为何得到法律尊重,并未得到清晰、统一的回答,并且这种论证基本上是权利化的,论证的依据主要是宪法基本权,未尽之处甚多。其一,将求死意愿上升为权利并将其内置于宪法基本权中,在逻辑上很容易推导出该权利应由全体公民平等享有,而非仅为末期患者享有因此,立法区别对待末期患者、非末期患者和健康人群,有违宪法平等原则,但应否肯定死亡权仍存疑。其二,和禁止帮助自杀一样,开放医助自杀同样可能会增加个体死亡风险,进而导致违宪。

四、我国善终服务立法的应然模式和制度框架选择

(一)立法模式选择

我国未来立法不应采用速死服务立法模式,而是应以安宁疗护为中心,推进相关特别立法,其立法模式应为自然死和安宁疗护立法合一模式。首先,速死服务立法模式存在社会认同和法理证成上的障碍。其一,该模式难以获得广泛的社会认同。其二,将“但求一死”的意愿权利化为基本权的一部分,很难通过法理的检验,该模式所涉“死亡权”论理难以成立。其三,不承认医生有援助他人实现事实上的死亡自由的特权并不违背我国宪法。

其次,持续深度镇静至死与“镇静致死”界限不明。我国暂不宜引入持续深度镇静至死理由主要有二:其一,如何把握前述界限社会信任问题,并非法律所能解决。其二,该做法在伦理、社会认同上均存疑,难被看作兼顾生命丰富内涵的临终医疗。

最后,自然死和安宁疗护立法合一模式最为契合我国现实。其一,安宁疗护更符合理想中的临终医学,而安宁疗护很难兼容会增加患者痛苦的维生医疗,因此将两者合并规定,与两者一体两面的关系较为吻合。其二,我国尚未针对安宁疗护专门立法,合一立法既可节约立法资源、降低立法成本,也可更好发挥这两项权利的协同作用和领域立法优势。其三,从实践角度出发,安宁疗护的服务对象一般仅限于身患不可治愈疾病且其病程的恶化已不可逆转,即便是给予维生医疗,预计也将会于近期内(一般不超过6个月)死亡的末期患者或老年患者,并不包含近期内不会死亡或者可以依赖维生医疗生存很久的患者。

(二)可能的制度框架选择

在合一模式下,未来我国立法应在明确承认末期患者有权拒绝维生医疗的基础上,重点对以下问题作出明确规定:一是安宁疗护实施的对象条件,即采狭义定义,限定为“即便给予维生医疗,也会于近期内死亡”的患者;二是安宁疗护实施的意愿条件,应借鉴域外立法,建立起较为完备的预先医疗指示和医疗代理人制度,并对维生医疗的含义和范围作出必要的界定;三是安宁疗护实施的程序条件,即应依何程序来判断前述对象条件和意愿条件已被满足;四是安宁疗护的资金保障和监管,立法应明确将安宁疗护纳入医保,并建立与之相配套的监管制度,对不严格遵守安宁疗护实施要件的违法行为课以一定的行政责任。

五、结论

善终服务立法缘起于对死亡医学化的反动,由此所带来的生命保护与个体自决之间的矛盾是此类立法需重点解决的问题。善终服务立法在比较法上的发展,大致经历了安乐死立法整体受挫、自然死和安宁疗护立法获得成功、向协助自杀和安乐死合法化渐次拓展的三个阶段,并在此过程中形成了不同立法模式。目前,世界上绝大多数国家和地区的善终服务立法都处于第二阶段。考诸相关法理和实践,我国未来立法不宜承认协助自杀和安乐死的合法性,拒绝承认二者的合法性并不违背我国宪法,所谓的死亡权在我国法上并不存在。未来我国的善终服务立法应以安宁疗护为中心,采用安宁疗护和自然死立法合一模式,即安宁自然死模式。在明确承认末期患者有权拒绝维生医疗、预立医疗指示的基础上,对安宁疗护的实施对象、意愿表达和实施程序等作出明确规定,并根据情况的变化,适时拓展安宁疗护的受益对象。

 

 

(本文文字编辑颜佳怡。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 

 

文献链接:善终服务的法律调整模式及选择逻辑

[ 参考文献 ]

本文选编自汪志刚:《善终服务的法律调整模式及选择逻辑》,载《中外法学》2022年第4期。
【作者简介】汪志刚,江西财经大学法学院教授。

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编辑:林颖

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