吴训祥:约定优先购买权的类型化与规则构建
2022年11月16日      ( 正文字号: )
文章标签:优先购买权   私法自治原则   预约
[ 导语 ]
       我国《民法典》未对约定优先购买权规则进行明确规定,但当事人按照意思自治原则而约定的先买权应具有效力。目前我国学界在法定先买权性质等一系列基础论题上尚未形成较明确的共识,这将导致法定规范在约定先买权的具体适用空间上存在疑问。先买合同是否为独立的合同?是否以及在何种程度上独立于主合同?应否被纳入预约合同的范畴?对此,北京大学法学院吴训祥博士后研究人员在《约定优先购买权的类型化与规则构建》一文中,从我国《民法典》法定优先购买权的解释路径出发,讨论约定先买合同的独立性问题,并提出约定先买权的类型化,再以类型化为基础建构依约定设立先买权的一般教义学规则。
一、优先购买权的解释路径与设立基础

(一)法定优先购买权的理论构造

优先购买权(以下简称“先买权”)是指当事人依法定或约定而享有的、在特定情况下优先购买某特定标的之权利。由于理论上认为法定先买权规则在约定先买权中可以适用,并且实践中约定先买条款存在不同的理论建构模式,因此有必要先回溯法定先买权最具代表性的两种解释路径。

1.附双重条件的买卖合同说及其问题

该说认为,在出租人和承租人之间订立租赁合同的同时,依法定而产生了一个附双重(生效)条件的买卖合同。第一个特定条件达成会导致先买权人的选择权被触发,特定条件如负担人打算出卖标的物;权利人选择行使先买权使得第二个条件达成,导致先买标的物的买卖合同生效。然而,该说的问题在于,一方面预设了双方当事人就附条件买卖合同的成立达成合意,但在约定先买权的场合,却并不存在一个独立的、以设立先买权为合意的先买合同;另一方面认为先买权的行使是买卖合同所附之条件而不承认存在独立的先买合同。该说既把先买权与后合同相勾连,又不考虑后合同与前合同的关系。

2.形成权说与独立的优先购买合同

与附条件买卖合同说相比,形成权说对先买权具有更强的解释力。根据这一学说,约定先买权由独立的法律行为设立;先买权本身并非直接指向未来的所有权变动,而是仅仅作为指向未来买卖合同缔结的形成权。不同于一般意义上的形成权,此处的先买权在性质上应界定为附条件的形成权,其触发条件由法律规定或者当事人约定。虽然我国学界由于形成权产生基础不统一而对此理论时有质疑,但上述质疑出现的根源在于,学界对设立先买权的基础法律行为与前合同、后合同之间并未做明确的理论区分,而不在于形成权说本身。

(二)形成权框架内优先购买合同的独立地位

我国《民法典》并未对约定先买权的设立基础进行单独规定,在解释上其既可被认为是包含在主合同之内的特别条款,也可被认为是独立类型的合同,而以下均以“先买合同”指代。就先买合同与后合同的关系而言,先买合同所设立的形成权是成立后合同的基础,先买合同不同于最终订立的买卖合同而具有独立性。在后合同依法律规定须采用书面形式时,由于行使先买权并不要求形式要件,对后合同的形式要求应当提前至先买合同本身。就先买合同与前合同的关系而言,一是先买合同在形式上具有独立性,其遵循后合同而非前合同的形式订立;二是先买合同本身一般并不产生具有牵连性的给付与对待给付关系,而仅产生负担人为权利人设立形成权的负担,以及先买情形出现时的通知义务。

二、约定优先购买权的类型化方式

根据当事人在先买合同中对标的物的买卖价款是否已提前有明确约定,可以将先买权区分为限制性先买权与非限制性先买权。

(一)非限制性优先购买权

若当事人仅对优先购买的意向达成协议,或虽然有较明确的优先购买意图但对后合同中的具体买卖价金尚未有具体而明确的约定,或直接约定后合同价金由第三人合同所决定,则此时双方的约定属于非限制性先买合同。

1.形成权视野下的非限制性先买权

在非限制性先买合同的情形下,当事人双方通常在先买合同中明示或默示约定,以第三人合同中的内容为同等条件,作为后合同的主要内容。值得注意的是,第三人合同并非作为后合同的“前手”,而是作为同等条件的考量因素而应当在总体上被后合同所吸纳,第三人合同与后合同是两个独立的合同,在效力上不发生相互影响。从经济分析的角度来看,此种情形赋予负担人同更多有意向购买者谈判并择优出卖的优势资格,并使得权利人受制于同等条件,对权利人而言较为不利。

2.法定优先购买规则的解释力:同等条件的认定

由于在非限制性先买合同中,后合同的价金实际上取决于第三人合同中“同等条件”的内容,并考虑包括买卖价款、付款期限和方式等在内的其他因素,我国《民法典》第306条、第726条及相关司法解释中关于同等条件的规定,也应当在约定先买合同中准用。在认定同等条件时,应当依照后合同与第三人合同的“同一性”或“关键性”原则,即考量除价金外,权利人依照第三人合同所负担的其他给付义务,包括但不限于各种担保、所附条件、付款的分期或期限等。

(二)限制性优先购买权

由于限制性先买合同中价金提前约定,因此与非限制性先买合同相比,不但具有较强的担保功能,而且对双方当事人的意思自治施加了较多限制,如比较法上对于其应当遵循书面形式订立的要求,或者仅适用于债权性先买权而非物权性先买权的限制。

1.限制性优先购买合同与预约合同的区分

首先,限制性先买合同的权利人行使先买权的单方意思表示导致后合同成立,而预约合同的当事人仅具有未来订立后合同的义务。其次,缔结先买合同并不意味着后合同的成立,权利人无权请求负担人出卖先买标的,而预约合同中包含当事人订立主合同的拘束力。最后,在意向达成协议中,预约合同与限制性先买合同存在交集,应当在个案中根据合同内容对当事人的意思进行具体判断。

2.限制性先买合同中的“同等条件”

价金在先买合同中的提前约定,导致第三人合同中的价金将不会对后合同造成影响。然而,第三人合同中关于其他条件的约定(如付款方式和担保等)依然应当作为同等条件而被后合同所吸纳。因此,负担人在向权利人履行通知义务时,应当告知包括价金在内的全部附带约定。在第三人合同中的买卖价格以及标的物的实际价格可能会与当事人在先合同中所约定的价金不同时,一般的价格波动风险由双方当事人承担,显著高于或低于第三人合同中的价金以及市场价格的情况下则可适用情势变更有关规定。

三、约定优先购买权一般规则的建构

(一)约定先买合同的内部关系

尽管约定先买合同为负担人设立一个附条件的形成权负担,但该合同在内部关系上对双方当事人通常不产生具有牵连性的主给付义务,除非双方在先买合同中约定了协议金或者意向金等。但限制性和非限制性先买权合同的当事人可以遵循《民法典》第509条第2款有关法定附随义务的规定,在先买合同中约定其他附随义务。

1.非限制性优先购买权时的通知义务

先买情形出现后,负担人负有对权利人在合理期限内发出通知的从给付义务。作为后合同同等条件的判断依据,第三人合同的嗣后解除或变更在原则上不应当对权利人先买权的触发造成影响。此外,根据第三人合同的内容进行同等条件的认定时,还应当排除不属于买卖合同主要内容、与具有牵连性的主给付义务无关的“异质成分”。

2.限制性优先购买权时的合同义务

在限制性先买合同的情形下,负担人通知义务的内容在原则上仅包括第三人合同的成立事实及第三人身份。在第三人合同价金高于或低于先买合同中之约定的情况下,权利人不得主张参照同等条件进行调整,除非第三人合同中存在其他特殊条件的约定或者其价金与市场情况存在显著背离。

(二)约定先买权的外部效力与对抗力

约定先买权与法定先买权的最大区别在于外部效力。与法定先买权对第三人的对抗效果不同,基于当事人合意产生的约定先买权一般不具有外部效力和对第三人的对抗力。在我国《民法典》的体系化解释下,第728条第2句在约定先买权中亦可适用。换言之,当先买情形被触发时,无论权利人是否行使先买权,亦即无论后合同是否成立,第三人合同的效力都不受影响。

(三)先买权人的损害赔偿请求权

根据对《民法典》第726条的类推适用,先买情形出现时,若负担人未履行通知义务且履行尚为可能的情况下,先买权人可以依照我国《民法典》第580条请求负担人实际履行。如果负担人选择履行第三人合同且第三人已获得标的物所有权,此时权利人可依我国《民法典》第563条第4项解除先买合同,并依照我国《民法典》第566条第2款、第584条请求损害赔偿,同时承担类推适用我国《民法典》第728条第1句的损害赔偿责任,该条在负担人有其他妨碍权利人行使先买权的情形时也可适用,如不完全通知、迟延通知、恶意串通订立第三人合同等。关于负担人因先买合同之义务违反所负损害赔偿责任的范围,在解释论上应由我国《民法典》第584条关于违约损害赔偿之范围所确定。

四、结语

尽管我国《民法典》并未明确规定约定优先购买权,但当事人按照意思自治原则而约定的先买条款应当具有法律效力,并构成独立的优先购买合同。形成权视野下的约定先买合同具有双重独立性,既独立于租赁合同等前合同,又独立于买卖合同即后合同。根据先买合同中是否有对后合同价金的明确约定,可将先买合同进一步类型化为限制性先买合同和非限制性先买合同,二者在通知义务的内容、同等条件的认定上有重要区别。约定先买权与法定先买权的最大区别在于,前者并无对第三人的对抗效力,若当事人根据先买合同而为不动产办理预告登记则产生物权效力。在当事人对先买合同的内容约定不清时,应类推适用我国《民法典》第726条以下的承租人法定先买权规则。

 

 

本文文字编辑顾晨阳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网原创标识作品。凡未在中国民商法律网微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。

 

 

文献链接《约定优先购买权的类型化与规则构建

[ 参考文献 ]

本文选编自吴训祥:《约定优先购买权的类型化与规则构建》,载《政治与法律》2022年第6期。
【作者简介】吴训祥,北京大学法学院博士后研究人员、法学博士。

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编辑:顾晨阳

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