传统侵权绝对性客体理论难以解决第三人对合同一方施加影响导致其不履行合同的情景。运用侵权制度评价合同外第三人行为，有独立的制度价值，具体如下。

其一，认可第三人侵害合同侵权责任的存在，则原告方可基于商业考虑，在合同相对人违约之诉与第三人侵害合同债权之诉中选择诉由。把侵权客体局限于绝对权，不仅忽视了债权可能具有的财产属性，还过度限制了当事人的诉权自由。诉权自由包含了诉讼类型和诉讼方式的选择自由，允许当事人对违约责任和第三人的侵权责任的救济进行选择，可以充分发挥市场主体当事人自身信息优势，避免司法机关裁判中信息获取不完全之弊端。

其二，实践中存在合同相对人不承担违约责任，但第三人存在过错需要承担侵权责任的客观制度需求。基于双方的约定，合同的一方或具有合同解除权，法律也规定了合同不继续履行而不承担违约责任之法定情形。在合同相对人不承担违约责任的情形，当事人或可基于《民法典》第1165条第1款对第三人主张过错责任。

其三，第三人侵害合同制度为基于解释论界定获取市场机会的行为界限提供了可能性。第三人通过订立合同获取市场机会的自由和第三人恶意侵害的合同法益之间存在价值冲突，需要在法律适用中平衡代表交易自由和代表缔约秩序的法律价值，并界定相应的行为界限。

另外，从司法态度和现行法关联规定看，第三人侵权制度有其适用空间。最高人民法院认为，第三人明知债权存在，侵害合同之债造成损害后果的应承担侵权责任，此时法律依据是《民法典》第1164条、第1165条第1款的一般性规定。《民法典》第593条规定，当事人与合同外第三人的纠纷“依照法律规定或者按照约定处理”，该“依照法律规定”可解释为包含第1164条等侵权责任编的有关规定。

（一）引发侵害合同行为的可归责性

第三人“引诱”他人违约的行为不必然构成侵权，因该行为本身可能仅仅是给出更优的交易条件。第三人侵害合同侵权认定中的重要前置问题，在于引发他人违约或解除合同的行为本身是否具有可归责性，即侵害合同的手段或方式本身是否构成侵权或违反强行法。 侵害合同的行为本身存在违法性和可归责性的，再考虑侵权行为整体上是否构成第三人侵害合同。引发侵害合同行为自身可归责性与侵害合同侵权认定关系见图1。

（二）营利目的与特殊动机

根据《民法典》第1165条，第三人侵害合同应以故意作为其过错的主观状态，包含放任之故意情形。行为人可能是为了破坏竞争对手营业、打击竞争对手，而抱有妨害合同履行和引致其中一方违约的目的对合同进行干涉；也可能是出于包括但不限于经济考量之目的（如实现自身的营利），在明知自己的行为很可能影响合同履行乃至导致违约的情形下，仍坚持实行侵害合同之行为。

出于不正当动机蓄意妨害合同是国内外皆存在之客观现象，需要在法解释学和裁判规则设计中留有必要的空间。基于破坏性动机妨害合同造成他人违约，可以成为过错归责的裁量要素。

（三）侵权客体理论的重构

传统侵权理论认为，侵权所保护的是具有对世性的绝对权，缺乏对世性的契约难以成为侵权法保护的客体。但在社会经验中，一般以交付为公示方式的动产，并不比在一定范围内具有公示性的合同更具公示公信之效果。在法解释学上不应因侵权客体之绝对权传统，而忽视了社会实践中侵权客体保护之制度需求。

在我国的侵权理论语境下，对于第三人侵害合同的客体，显然应置于第三人侵害债权子类型和下位概念的视角进行解读，将合同看作被侵害的债权中的一种。在符合侵权一般理论的前提下，应从具体的类型化裁判规则入手，完善其侵权客体的认定规则。

（一）商业言论表达自由的侵权抗辩

为交易对象提供更优交易条件系行为人发出合同要约和寻求交易对象的自由，属于正当商业言论范畴。行为人有权通过市场中惯常方式进行商业推广以寻求缔约机会，不应该过度地受到被侵权人与他人之间存在合同事实的限制。但如果行为人商业宣传和寻求缔约机会的行为本身就违反强行法，如包含低于成本倾销的违法性因素，则这种抗辩就应该被认定为无效。

商业言论自由和合同稳固性秩序价值之间的冲突，本质上是法律价值之间的冲突，也是这种特殊抗辩方式在分析时极具理论张力的根源。在法律适用中，既需要结合个案的特殊背景和商业言论表达的具体场景进行综合考虑，又需要考虑法律适用结果可能对未来类似行为产生的影响。商业言论抗辩作为类型化侵权的特殊抗辩规则，在司法实践中还需要结合广告法、竞争法和反垄断法等影响商业言论违法认定的法律渊源来进行解释。

（二）市场中拒绝交易自主性的侵权抗辩

若行为人以拒绝交易或拒绝交易的威胁为手段，促使合同相对人拒绝和受害方进行交易，则行为人需承担侵权责任。反之，若行为人确实在行使拒绝交易的权利和拒绝缔约的自由，则可构成对第三人侵害债权的有效抗辩。拒绝交易自由作为意思自治与从商自由的推论，具有民法理论和商法理论上的正当性逻辑基础，还具有法律经济学效率意义上的制度正当性。拒绝交易本身并不构成侵权行为。

在实践中，行为人行使拒绝交易权的主观状态很难察觉，需要充分结合行为外观对拒绝交易的目的和动机进行认定。若缺乏证据证明行为人侵害合同的目的，则行为人可主张拒绝交易权抗辩，不承担侵权责任。

（一）纯粹经济损失：可得利益损失与重复救济

对于第三人侵害合同侵权，主要的纯粹经济损失是合同的“获益损失”。第三人侵害合同情形下，受害方既可能主张行为人承担侵权责任，又可能主张违约方承担违约责任，这就存在重复救济的风险。第三人侵害合同侵权应当采取填平损害的思路，避免因法律竞合而使受害方获得重复赔偿，同时需要符合程序法上“诉的利益”理论。具体可从两个角度着手进行制度设计：一方面，限制原告可获得赔偿的总额，无论原告先进行违约之诉还是第三人侵害合同之诉，后诉的赔偿请求之裁判应充分考虑之前诉讼的判决情况，只能对行为人做出侵权行为时可预见的可得利益部分进行补充性赔偿。救济的先后顺序不影响两个被告之间的相互追偿。另一方面，在程序法设计上可考虑在符合法定条件的前提下，将两个诉讼合并审理，或通过追加第三人的方式将可能的赔偿主体追加进来，从程序上避免重复计算赔偿。

（二）侵害合同中营利损失救济的确定性

第三人侵害合同侵权一般都涉及纯粹经济损失，往往体现为营利预期的落空，证明难度较高。损失的确定性理论要求受害方主张的损失具有确定性。受害方须举证证明损害的范围，并且证明损失和侵权行为的相称性以及特定环境背景下可能的具有确定性的经济赔偿金额。受害方需证明的重点在于：如果没有侵权行为，存在营利的可能；侵权行为导致营利发生变化，造成了获益的减少乃至消失。这种侵权行为造成前后损失数额的变化要能如实、确定地反映侵害的本质，才能作为救济的依据。

（三）市场环境变化对赔偿金额的影响

妨害合同行为本身未必是造成损失的唯一原因，交易环境和交易背景的变化也可能会影响到损害的范围和大小。在司法裁判中参照适用《民法典》第1184条规定的“市场价格”计算损失，需要考虑受害方的损失可能会随着商业环境等其他因素的影响而发生变化。具体而言，应当考虑商业环境变化等因素介入的强度、商业环境变化等因素的持续时间、商业环境变化等因素对合同履行的实质影响、商业环境变化等因素对营业的影响等因素。非行为人造成的商业环境变化越多，意味着救济赔偿金额的减少，因为这说明以“市场价格”计算之损失，并非完全由行为人之侵权行为所造成。

第三人侵害合同作为一种特殊的侵权类型，一方面满足了现代商业社会对于契约不局限于合同制度救济的社会现实需求，另一方面又遵循了侵权理论的语境和传统。第三人侵害合同的侵权责任，能让受害方基于商业判断把合同相对人之外的第三人作为救济的请求对象，并为营业保护语境下的第三人侵害合同之债的制度探索提供一定的空间，也是《民法典》第1165条第1款“民事权益”司法解释需要进一步明确之内容。第三人侵害合同在侵权认定规则、抗辩规则和救济制度方面存在特殊性，侵权制度一般条款难以对这种特殊侵权类型进行精细化的调整，因此需要对第三人侵害合同进行类型化的制度研究和裁判规则的完善，以实现传统民事侵权理论与商事审判理念的统一。

（本文文字编辑吴志宏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《第三人侵害合同的侵权责任》