本期无民商法学相关文章。

1.民法典所有权保留之担保权构成

【摘要】我国现行法下关于所有权保留的规则之间存在矛盾，对此应秉持民法典优于司法解释以及后法优于前法的原则解释。对于民法典以及“担保制度解释”中的相关实质规则，所有权保留之所有权构成说无法提供令人满意的解释方案，担保权构成说可顺畅解释。所有权保留的担保权构成更有利于实现物尽其用以及出卖人赚取价款的真实意图。我国现行法下的矛盾规定源于规则和学理的混合继受。民法典下所有权保留规则的继受史，揭示了这些规则间接继受自1918年《美国统一附条件买卖法》下的担保权构成，实质规则体现的是标的物被交付后保留卖主只享有担保权，但学理和民法典前司法解释的起草者却用德国的所有权构成加以解释。就担保权的产生而言，是保留卖主交付标的物的同时在标的物上保留担保物权，而非保留买主取得标的物后为保留卖主设定担保权。现行法下保留卖主和保留买主的法律地位以及所有权保留在破产和强制执行等情形中的处理，均应以担保权构成作为前提进行解释和设计。

【关键词】所有权保留；取回权；回赎权；担保权保留

本文选编自《法学研究》2022年第6期，作者纪海龙，北京大学法学院研究员。

2.保理法的再体系化

【摘要】民法典保理合同章呈现浓郁的议题色彩，存在保理交易特别规范和债权让与一般规范交织、负担行为与处分行为规范共存等现象。议题式的法典仍需体系化地适用。保理法再体系化的要义在于：在民法典之外，确立保理交易法与保理业法的合理区隔；在民法典之内，对保理合同章的诸规范作层层拆分、还原，发掘其中的总则性规范品性，最大化地发挥其统领债法及贯通债物二法的体系效益。保理交易法具有价值中立性，不含管制目的；保理业法关于主体、客体、内容等事项的监管规定不影响保理合同构成与效力，亦不影响保理合同章中债权让与规范的适用。有追索权保理规范兼具让与担保一般规范的意义，可以为各类让与担保提供支持。应收账款转让登记制度外接质押登记制度和其他登记对抗主义规则，彼此的外观歧异并不意含内在差别，而是基于同一法理：应收账款转让未经登记的，不得对抗扣押债权人、破产债权人等第三人。登记作为公示方法具有压倒性优势，民法典第768条中的通知对抗规则和按比例取得规则仅具理论意义。

【关键词】保理；债权让与；有追索权保理；无追索权保理；让与担保

本文选编自《法学研究》2022年第6期，作者李宇，上海财经大学法学院副教授。

3.保底信托效力认定的类型化

【摘要】根据受托人是不是承担保底之债的主体，可将保底信托分为直接保底信托与间接保底信托。保底信托违反信托财产独立性以及放任受托人违反信义义务的批评未能区分强制性规范与任意性规范，且将效力规制与履行规制混为一谈，均不足以否定其效力。我国保底信托效力认定规则的变化与英国信托法中信托与金钱之债互斥以及受益人间不负作为之债的法理存在差异，其真正变因是信托司法对监管立场的部分接纳。法院应对“九民纪要”第90条、第92条进行目的解释而非文义解释，并基于系统性风险认定保底信托的效力。对保底信托效力进行类型化展开时，除基于系统性风险之认定标准外，还可以将无效法律行为转换制度、法律行为部分无效制度作为补充依据。

【关键词】结构化信托；保底条款；刚性兑付；系统性风险；法律行为

本文选编自《法学研究》2022年第6期，作者吴至诚，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。

1.保险法上道德风险控制机制省思

【摘要】长期以来，我国保险领域的道德风险问题因理论关注的相对不足而未得到有效应对和解决。“道德风险”在保险法上是一个与道德相关的规范性概念，内涵系投保方在拥有保险保障之后故意或因重大过失而导致损失发生或扩大，包含投保欺诈行为。保险制度曾因诱发道德风险这一负外部性而遭受质疑，但由于其巨大的制度收益和社会价值，有必要且应当通过发展道德风险控制机制来降低制度成本，促进社会福利最大化。保险法上的道德风险控制机制在我国司法上已得到较多关注、确认和适用，体现为技术、条款、原则、规则四种样态。在此基础上，应当以“技术手段和法律手段相结合”以及“道德风险的控制应符合比例原则”作为我国保险法上道德风险控制机制的基本建构原则，并从实施维度、时间维度、主体维度三个维度对道德风险控制机制进行类型整合，通过宏观体系的完善与微观规范的优化破解我国保险业的道德风险难题。

【关键词】保险；道德风险控制；重大过失；信息不对称

本文选编自《中外法学》2022年第6期，作者武亦文，武汉大学法学院教授。

2.侵权法的希尔伯特问题

【摘要】侵权法的根本任务在于协调权益保护与行为自由之间的关系，由此产生了一些重大疑难问题。对这些问题的研究有助于正确地阐释与适用《民法典》侵权法律规范，构建中国侵权法的理论体系与话语体系。这些侵权法中的“希尔伯特问题”包括：民事权益的区分保护应当通过何种路径加以实现？是否有必要区分两个层次因果关系及各自的判断标准是什么？侵权法应当如何保护纯粹经济损失？违法性要件是否具有独立存在的必要？如何确定违反保护性规范产生的侵权责任？安全保障义务的适用范围能否扩张至网络空间？共同加害行为的主观要件如何及其与多数人侵权责任体系构建的关系为何？

【关键词】民法典；侵权法；民事权益；因果关系；违法性

本文选编自《中外法学》2022年第6期，作者程啸，清华大学法学院教授。

1.论《民法典》婚姻家庭编中损害赔偿的请求权基础

【摘要】婚姻家庭法回归《民法典》，不能“形归而神不归”。是否真正回归，一个很重要的标志就是其请求权能否与民法典之请求权基础体系相协调。《民法典》婚姻家庭编第1054条和第1091条规定了“损害赔偿”，第1054条规定的是一种不同于合同编中的缔约过失责任的特殊缔约过失责任——因为它包括精神损害赔偿；第1091条规定的是不同于侵权责任编之一般侵权责任构成的“特殊侵权责任或者称为过错责任”，不能因为它要求过错+损害+因果关系，就认其为一般侵权责任。其所谓“过错”是由婚姻家庭编特别规定的不同于侵权责任编的特别过错，不适用过失相抵原则。但是，无论是第1054条还是第1091条，都不妨碍一般侵权行为的另外构成。

【关键词】婚姻；缔约过失；侵权责任；损害赔偿；身份契约

本文选编自《法学家》2022年第6期，作者李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。

2.动态质押中“实际控制货物”的法理阐释

【摘要】“实际控制货物”的目的在于，将出质人支配与处分质押货物的自由，控制在不导致质权不能预期实现的范围内。占有状态与“实际控制货物”效果，不存在必然的因果关系。在债权人委托第三人监管货物时，债权人欲“实际控制货物”，需监管人实际履行约定的监管义务。监管人只在占有质押货物时才承担保管义务，否则只承担监管义务。依功能主义，不满足“实际控制货物”要求的动态质押交易，在符合浮动抵押的要件时，可成立浮动抵押。在动态质押未成立或无法全面实现时，应先确定各方当事人承担何种义务以及违反哪些义务，从而判断其承担的是补充责任、按份责任还是连带责任；再考量过错大小及是否存在免责事由，从而进一步明确各主体应承担的责任范围。

【关键词】动态质押；实际控制货物；占有；监管协议；监管义务

本文选编自《法学家》2022年第6期，作者罗帅，中南财经政法大学法学院讲师。

3.论商标使用概念及其立法定义的解释

【摘要】对商标使用概念的模糊认识长期存在，错误理解在实践中较长时间成为主导意见，原因在于欠缺体系思维和法律方法意识，以及商标法理论研究与实践脱节、难以及时解答实践中的疑问。综合运用比较解释、体系解释和目的解释等解释方法，可以厘清该概念的真实含义；辨析商标使用概念与商标专用权、禁用权之间的关系，可以从正反两面认识该概念。《商标法》第48条定义中“用于识别商品来源”的表述，意在界定商标使用概念的内涵，揭示其本质特征，并非要将范围限缩为商标已实际发挥识别作用的情形。在将来修改《商标法》时应该对该立法定义的表述进行完善，避免继续造成误解。

【关键词】商标使用；识别功能；解释方法

本文选编自《法学家》2022年第6期，作者殷少平，中国人民大学法学院副教授。

4.《民法典》第979条（无因管理的构成要件与管理人的请求权）评注

【摘要】《民法典》第979条的结构较为复杂。本条除规定无因管理的构成要件外，还规定了管理人的必要费用偿还及损失适当补偿请求权，以及受益人对管理人请求权的成立抗辩及该抗辩的排除。管理人所具有的管理意思，即为避免他人利益受损失的意思，是判断本条无因管理成立的重要要件。对于管理人介入事务时所不具有的法定或约定义务，应当进行客观判断。在对他人事务进行界定时，应当结合管理人的管理意思进行统一判断。本条第2款并未采取“适法无因管理理论”，而是通过授予受益人抗辩的方式阻却管理人请求权的成立，不过该抗辩将因受益人的真实意思违法背俗时被排除。在无因管理成立时，管理人除可以请求必要费用的偿还之外，还可以向受益人请求其因事务管理所受损失的适当补偿。管理人的损失补偿请求权突破了传统理论对无因管理仅限于矫正财产异常状态的制度定位，使我国的无因管理制度能够适用于紧急救助和见义勇为的场合。

【关键词】无因管理；管理意思；必要费用；适当补偿

本文选编自《法学家》2022年第6期，作者吴训祥，北京大学法学院博士后研究人员。

1.论《民法典》视域下安全保障义务的边界——对第140、141号指导案例的理论回应

【摘要】第140、141号指导案例传递出最高人民法院限缩安全保障义务边界的态度，此举有利于减少安全保障义务泛化的现象。我国安全保障义务泛化的根源在于：我国学者将《中华人民共和国消费者权益保护法》上的经营者义务排他性地认定为侵权义务，抽离了安全保障义务背后的合同属性；又受德国法上“一般交往安全义务说”的影响，将安全保障义务扩张为侵权法上的一般注意义务。在比较法上，“一般交往安全义务说”系少数德国学者基于想象的英美过失侵权提出的一家之言，与各国侵权法的通行理念均不符。欲重构安全保障义务，需回归物件型与债因型义务的基本类别，并将其置于《中华人民共和国民法典》侵权责任编的结构中，明晰其在一般侵权与特殊侵权中的角色，明辨其与一般过错责任及“过错（推定）-无过错”归责体系的交错关系。

【关键词】安全保障义务；交往安全义务；违法性；过失侵权

本文选编自《法商研究》2022年第6期，作者汪倪杰，复旦大学法学院讲师。

2.论建设工程价款优先受偿权

【摘要】建设工程价款优先受偿权在本质上是法定担保物权，其不同于留置权，亦非法定抵押权；其法律构造宜理解为工程价款债权和优先权的结合，而非能够优先受偿的债权。建设工程价款优先受偿权的请求主体并不限于承包人，还包含勘察人、设计人、合法分包人、合法次承包人及实际施工人在内，但材料供应商不在其中，该权利的行使期间宜为建设工程价款优先受偿权能被承包人行使之日起算。建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但有如下例外情形：其一，在以建设工程为标的物的抵押权设立之后，若发包人和承包人变更建设工程价款，则此时建设工程价款优先受偿权优先于抵押权仍宜以原建设工程价款的数额为限；其二，购房消费者的商品房买卖合同项下的债权不应优先于建设工程价款优先受偿权。

【关键词】建设工程价款优先受偿权；担保物权；效力顺位；行使期限

本文选编自《法商研究》2022年第6期，作者崔建远，清华大学法学院教授。

3.商标囤积的体系化规制

【摘要】2019年《中华人民共和国商标法》第4条第1款“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定回应了规制商标囤积的需要，但“不以使用为目的”和“恶意”存在解释困境。恶意注册是商标囤积的上位概念，其实质是不为实现商标功能的非诚信注册，外在表现为“超出生产经营活动的需要”，据此可以成为规制恶意注册的一般条款。在此基础上删除2019年《中华人民共和国商标法》第4条第1款中的“恶意”，改为原则/例外规定模式，修正为“不以使用为目的大量申请注册商标，应当予以驳回，有正当理由的除外”。有效规制商标囤积应以维护正当竞争秩序、实现各市场主体商业表达自由的整体性平衡为目的，形成禁止注册事由之间和各规范模块之间的协调体系。相关规定已为“预防性注册”留足规范空间，但认为商标转让不会对恶意注册的认定产生影响的观点并不妥当。

【关键词】商标囤积；恶意注册；商标转让；商标挟持

本文选编自《法商研究》2022年第6期，作者戴文骐，深圳大学法学院助理教授。

1.企业数据经营权的多层用益权构造方案

【摘要】数据具有附属性、相关性、公共性的特征，这些特征有碍企业数据获得财产权保护。然而，在目前企业数据交易市场失灵与既有相关制度失灵的困境下，在现实交易需求与信息自由目标的共同作用下，财产权具有成熟的模块化特点，企业数据财产权保护具有比较优势。为克服个人信息保护的制度阻碍和所有权一元结构的内在缺陷，企业数据所有权与用益权的分离具有理论渊源和制度理性。借助于《民法典》农地“三权分置”制度的经验智慧，企业数据所有权可归于公众，企业获得可区分的企业数据经营权。允许结构化的、经审核登记的企业数据在特定场所进行交易，既可使企业数据经营权获得物权性效力，具有绝对性、排他性，又不排除交易主体基于合意获得企业数据经营权的合同安排与债权性利益，从而使企业数据在整体规范架构中获得共享与私用、公益与私益的平衡。

【关键词】企业数据；经营权；用益权；个人信息保护

本文选编自《法学》2022年第10期，作者黄细江，暨南大学知识产权研究院讲师。

2.遗嘱信托的规范构成与体系效应

【摘要】我国《民法典》及《信托法》关于遗嘱信托的直接规定集中体现于遗嘱信托效力，但相应的解释论展开仍有不足。《信托法》上遗嘱信托成立与生效的形式要件应与《民法典》继承编相关规定保持一致，不应排斥录音录像遗嘱。但遗嘱信托不能突破继承制度中特留份的限制，否则利害关系人可行使扣回权。受托人缺位虽不影响遗嘱信托生效，但相应补位机制尚有不足，在解释论上应类推适用法院指定遗产管理人的相关规定。遗嘱信托财产登记与否不影响遗嘱信托的生效，相关登记仅具有宣示效力。遗嘱对信托受益权移转的限制仅有内部效力，不能对抗善意第三人。清偿立遗嘱人的生前债务应先适用《民法典》关于遗产债务清偿的规定，仍有不足时才适用《信托法》中债权人撤销信托的规定，不应轻易否定遗嘱信托的效力。

【关键词】遗嘱信托；死因行为；资产隔离；宣示效力；受益权移转限制

本文选编自《法学》2022年第10期，作者张永，河南财经政法大学民商经济法学院讲师。

1.论相对人审查义务视角下的公司担保决议——基于《民法典》实施之后的裁判分歧的展开和分析

【摘要】公司担保决议体现着公司内部的担保意思。相对人在接受公司为他人债务提供担保之时，负有审查法定代表人或者代理人所表达的担保意思是否属于公司真实意思的义务，如此，相对人自应审查公司担保决议以探知法定代表人的代表权限或者代理人的代理权限。作为一种法律行为，公司担保决议仍然存在不成立、无效和可撤销等效力瑕疵形态，但该效力上的瑕疵对于善意相对人基于对公司担保决议的合理审查所订立的担保合同的效力并不发生影响。关联担保的决议机构为股东（大）会；非关联担保的决议机构取决于公司章程的规定，但公司章程只能在董事会与股东（大）会之间作出选择，不得规定其他机构或者个人决议或者决定公司担保事项；公司章程未作相应规定的，决议机构为股东（大）会。在特定情形之下，即使没有公司担保决议，公司表意人表达的担保意思亦为公司的真实意思，此时可豁免相对人对公司担保决议的审查。

【关键词】公司担保决议；公司担保决议机构；关联担保；合理审查；公司利益

本文选编自《法制与社会发展》2022年第6期，作者高圣平，中国人民大学法学院教授。

2.《民法典》“民事权利”章的理论阐释

【摘要】在各国民法典中，我国《民法典》首次设置了“民事权利”章。然而，我国民法学者分别从权利本位角度和条文设计角度对《民法典》“民事权利”章作出了完全相反的评价。持否定评价的学者对“民事权利”章所提出的质疑并不恰当，因为他们忽略了“民事权利”章在《民法典》贯彻权利本位中的重要作用。持肯定评价的学者对“民事权利”章的功能论述则存在论证不充分的问题，因为他们未能深入阐释“民事权利”章在条文设计层面所具有的独特功能。因此，为了恰当且充分评价《民法典》“民事权利”章，我国民法学者有必要从权利本位和条文设计双重视角对“民事权利”章作出新的理论阐释。

【关键词】《民法典》；“民事权利”章；权利本位；权利类型

本文选编自《法制与社会发展》2022年第6期，作者何松威，吉林大学法学院讲师。

3.契约文书的归户性研究方法

【摘要】契约文书的归户性研究方法是矫正文书研究“碎片化”和“同质化”弊端的新路径，包括归户性整理和具体研究时的归户性思维。归户性整理即在文书整理时，以户为单位，按文书本身产生和收存的自然顺序进行编排。这种整理方法能够充分挖掘出各相关文书间的彼此联系，使得各文书的特有信息可以彼此借用，减少无形信息流失，增强文书的学术价值。具体研究时的归户性思维是指把契约文书放到深广的历史背景中考察，为文书加入宗族的观念、区域的视角、秩序的维度，而不只是就契约文本进行简单的分类和归纳。具体方法有三：首先，结合方志、碑刻等相关文献绘制人物关系图,理清人物关系。其次，划分结构单元，使文本中隐含的诉讼过程、交易程序、人物关系进一步突显出来，以便考察契约与身份的关系、当事人的契约观念、民间交易实态等深层次的问题。最后，进行田野考察并与相应区域的民事习惯进行对比研究，互相印证，互相发明，展现出传统社会民事法律秩序的真实样态。

【关键词】契约文书；归户性；人物关系；划分结构单元；民事习惯

本文选编自《法制与社会发展》2022年第6期，作者冯学伟，南开大学法学院副教授。

4.电商平台经营者角色演化及主体规范模式嬗变

【摘要】探析电商平台经营者角色演化及主体规范模式，对于认识和揭示电商平台规范模式的根源和变化机理具有基础性意义。当前已进入以数据资源为支持的主导型电商平台时代，其特点是电商平台技术结构和运营功能持续升级；随之而来的是，电商平台经营者对平台交易活动的影响能力逐渐增强。这种角色定位的重要变化，要求对电商平台主体规范模式做出相应调整。即应将电商平台经营者从纯粹提供技术服务的中立主体，发展为需要承担积极治理义务和责任的控制主体。在相应规范配置上，为更好平衡和保护平台参与各方的合法权益，需引入一种与电商平台地位相配套的加强义务和治理职责的制度设计，以此避免权利侵害和其他风险的发生。

【关键词】电商平台经营者；主导型电商平台；主体规范模式；制度演进

本文选编自《法制与社会发展》2022年第6期，作者李小草，中国法制出版社副编审。

1.“获益剥夺”规范意义的再审视——以《民法典》第1182条前半段规定为分析对象

【摘要】明确《民法典》第1182条“按照侵权人因此获得的利益赔偿”的规范意义，为其适用的前提。因被侵权人财产损失与侵权人获益并不处于全然对应关系且存在本质差异，故将“按照侵权人因此获得的利益赔偿”解读为财产损失赔偿标准并不具有说服力。在我国侵权责任制度范畴内，获益剥夺中的获益应指向积极获益且应为被侵权人所保有。预防功能的有效实现，为将侵权人获益归属于被侵权人提供了重要的理论依据。同时，获益剥夺虽被我国侵权责任制度中的损害赔偿所涵盖，但其与填补性赔偿存在本质区别。在规范意义上，“按照侵权人因此获得的利益赔偿”不仅体现为一种损害赔偿责任，也隐含着立法者将获益剥夺确认为一种新的民事责任承担方式的认知。

【关键词】获益剥夺；赔偿损失；损害赔偿；财产损失赔偿标准；民事责任承担方式

本文选编自《现代法学》2022年第5期，作者张玉东，烟台大学法学院教授。

2.区块链环境中个人信息保护的法律障碍与应对

【摘要】区块链是指以分布式计算为目的生成的，以数据存储、点对点传输、共识机制和加密算法等为核心的计算机技术集合。区块链技术特性给个人信息法律保护带来了全方位挑战。区块链数据中的注册数据、区块体数据、具有可识别性的附加数据和区块链功能交易数据构成个人信息。在区块链背景下，全球个人信息保护立法重心由个人信息处理者转向节点控制者。公链属于根技术和技术基础，公链发起人以及节点控制者不承担个人信息处理者的法律责任，而非公有链在法律性质上属于产品应用，其发起人和有限节点控制者应该承担个人信息处理者的法律责任。区块链不可篡改性使得只能以达到删除权和更正权目的方式在制度上加以实现。

【关键词】区块链；个人信息；数据；节点控制者

本文选编自《现代法学》2022年第5期，作者齐爱民，重庆大学法学院教授。

1.无权代理人对相对人的法律责任

【摘要】无权代理和表见代理中相对人善意的认定标准相同，均为不知且未因过失而不知行为人无代理权。善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务或者赔偿履行利益，但无权代理人不知其无权代理且无过错时，可仅承担信赖利益的赔偿。恶意相对人有权请求无权代理人赔偿信赖利益，具体分担比例要考虑相对人和无权代理人的过错而非仅仅是恶意，同时结合受害人故意和过错相抵的规则；相对人明知行为人无代理权，不能排除无权代理人的责任。无论是善意相对人行使撤销权，还是构成表见代理，都不能当然排除无权代理人对善意相对人的责任。

【关键词】无权代理；表见代理；善意相对人；履行利益

本文选编自《环球法律评论》2022年第6期，作者朱虎，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

1.网络合同格式条款提示说明义务的履行瑕疵与完善措施

【摘要】网络合同与仅通过网络形式传递和协商的一般电子合同不同，是一套由一方单独拟定的格式条款集合，另一方通过网络获知内容，再通过点击鼠标等网络行为表示同意后生效，包括拆封合同、点击合同、浏览合同及手机等移动设备上出现的触摸合同等类型。网络合同在现实生活中的适用非常广泛，但是伴随网络技术的发展及作为起草方的网络公司对于利益最大化的追求，导致其所包含的格式条款数量巨大且具有的复杂、冗长、隐蔽等特征使用户难以理解，继而造成用户忽视合同中存在的各种限制甚至剥夺其权利的格式条款而草率表达同意。利用默认行为、概括说明、后续通知等方式以及用户在网络环境下所表现出的急切心理和有限理性，网络公司通过瑕疵履行提示与说明义务“迫使”用户做出表面同意使格式条款生效，但是，这种同意的外部标记已经在合同法框架中形成自己的结构并脱离是否存在事实上合意的现实。法律规制方案应该以网络缔约活动中的合意缺失问题为蓝本，要求网络公司履行完善条款形式、优化条款内容、明晰条款含义等义务内容。

【关键词】网络合同；格式条款；提示义务；说明义务；表面同意

本文选编自《清华法学》2022年第6期，作者夏庆锋，安徽大学法学院副教授。

2.代偿请求权的理论证成

【摘要】代偿请求权最初以“承担风险者，应享有利益”原则为基础。在罗马买卖法上，价金风险原则上由买受人承担，在买卖标的物因意外灭失时，为公允起见，应使买受人取得由此所生代偿利益。普通法延续了罗马法传统，代偿请求权以买受人承担风险为基础，在债务人可归责时，不适用代偿请求权。德国在继受该制度时，将之扩张适用于债务人对给付不能可归责的所有情形。自此，代偿请求权与风险负担规则脱钩，与违约损害赔偿并行。当代学者提出许多学说试图阐明代偿请求权的理论基础，然其均存在不妥之处。在现代法律体系下，代偿请求权旨在维持当事人间既定的利益安排，风险负担规则与损害赔偿均不足以实现该功能。我国《民法典》未规定代偿请求权，学理上尝试通过对现行法中具体制度的适用与类推适用构造代偿请求权，但诸般学说各有未尽完善之处。维持当事人之间既定利益安排这种思想——代偿思想，贯穿于现行法的诸多制度中，可借助代偿的法律思想与《民法典担保制度解释》第46条确立我国法上代偿请求权的规则。

【关键词】代偿请求权；风险负担；损害赔偿；代偿思想

本文选编自《清华法学》2022年第6期，作者马强，上海财经大学博士研究生。

1.金融机构适当性义务的履行判断和责任承担——基于834份裁判文书的分析

【摘要】金融机构适当性义务是一项追求金融交易实质公平、矫正利益失衡的法律制度。目前我国对金融机构适当性义务履行的司法裁量“重形式轻实质”，有违法律适用的统一性、公正性。金融机构适当性义务应作为一项法定义务（而非先合同义务或合同义务）加以适用。以诚信原则作为金融机构适当性义务的理论基础更为合理，也更契合交易逻辑和本土国情。金融机构适当性义务的履行主体包括产品或服务发行人和销售代理人；履行内容上采取“四要素说”，其中“了解客户”和“了解产品”是义务履行的基础前提，“客户与产品匹配”是义务履行的核心和目标，“风险揭示”是实现产品与客户匹配的特别警示。履行判断上，可采取“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量的综合判断。民事责任上，未尽到金融机构适当性义务者应承担侵权责任，同时法律应明确客户自甘风险等免责事由。

【关键词】适当性义务；诚信原则；法定义务；综合判断；侵权责任

本文选编自《政治与法律》2022年第11期，作者李游，北京航空航天大学法学院助理教授。

2.惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中的适用限制

【摘要】自《民法典》和《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》生效以来，生态环境损害赔偿诉讼中能否适用惩罚性赔偿，一直是我国理论界和司法实务界争议的焦点。一般认为，惩罚性赔偿仅适用于私益侵权诉讼领域，公益诉讼不宜适用。在我国，环境公益民事诉讼应定位为公法上的客观诉讼，不应适用惩罚性赔偿；生态环境损害赔偿应遵循私法上损害扩张的逻辑，定位为私法上的准客观诉讼与纯客观诉讼混合的特殊诉讼类型。是否能够适用惩罚性赔偿，需要对诉讼利益的类型进行甄别，在个案中进行判断。在刑事附带民事的生态环境损害赔偿案件中，应禁止适用；在民事案件中，“纯生态损害”部分，因其发生了私益与公益的混同，属于复合型利益，不能适用；对于仅判处“主观的、集体的”生态系统服务功能损失的赔偿，生态环境永久性损害造成的损失部分，因其已具有惩罚功能，与惩罚性赔偿的功能呈现同质化，不能适用；对于修复服务功能丧失的损失赔偿，需判断是仅为填补功能还是填补与惩罚功能并存，在已包含惩罚功能的情况下，不能适用。因此，惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中适用的空间非常有限。

【关键词】生态环境损害赔偿；惩罚性赔偿；主观诉讼；客观诉讼

本文选编自《政治与法律》2022年第11期，作者彭峰，上海社会科学院法学研究所研究员。

1.生态环境损害惩罚性赔偿请求权二元配置论

【摘要】生态环境损害责任本不属于《侵权责任法》的调整范围，但《民法典》已明确将其作为特殊的侵权责任加以规定，因污染环境、破坏生态造成的民事权益损害与生态环境损害可以分别称为生态环境私益损害与生态环境公益损害。《民法典》第1232条规定的惩罚性赔偿请求权是以特定的被侵权人为归属主体的私益损害惩罚性赔偿请求权，其实质是实质化了的形式性实体请求权，特定被侵权人原则上应当通过个别诉讼的形式提出惩罚性赔偿请求。为解决生态环境损害补偿性赔偿请求权难以完全行使问题及遏制恶意污染环境、破坏生态行为，立法机关应当为国家规定的机关或者法律规定的组织另行创设形式性公益损害惩罚性赔偿请求权，并实行私益损害惩罚性赔偿与公益损害惩罚性赔偿双轨制。

【关键词】生态环境法典；私益损害惩罚性赔偿；公益损害惩罚性赔偿；形式性实体请求权；外部成本内部化

本文选编自《当代法学》2022年第6期，作者黄忠顺，华南理工大学法学院教授。

2.大数据时代企业数据的财产权保护与制度构建

【摘要】在大数据时代，企业数据日益成为一种重要的新型生产要素。企业数据具备财产属性，符合产权经济学原理与劳动学说法理，具有赋权正当性。考虑到企业数据财产权的权利主体多元性、客体构造独特性、利益关系复杂性等特征，其制度构建需要以利益平衡、促进数据流动共享、实现数据经济价值等原则为指导，进行授权制度与产权运行机制两方面的制度设计。具体而言，在授权制度上，以企业数据类型化确权体系为基础，在权利内容、保护期限等方面构建起一种有限产权制度。在产权运行机制上，建立必要数据共享制度，确保关键领域中必要数据的开放，同时完善数据加工使用规则，保障其他数据产业者的使用权益。

【关键词】企业数据；产权制度；大数据；有限产权；利益平衡

本文选编自《当代法学》2022年第6期，作者冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授。

3.论公司临近破产时的董事义务及问责制——基于公司法与破产法交错视角的思考

【摘要】当公司临近破产或破产不可避免时，公司利益中心将由股东转向债权人，后者成为公司风险的真正承担者。这意味着董事信义义务发生转化。在此情形下，他们行使权力、履行义务时还应考虑债权人利益。这有助于约束董事机会主义行为、保护债权人。作为立法回应，以德国为代表的欧陆法多要求董事采取合理措施避免破产或当破产不可避免时及时申请破产，而以英国为代表的英美法则向董事课以不当交易防止义务，且多数立法规定债权人可在董事违反义务时行使间接追索权。比较而言，我国现行法关于董事义务的规范仅在极有限情形下可用于债权人向董事问责。因此，在公司法与破产法共同修改背景下，应考虑就两法交错区域——临近破产公司董事义务及问责制进行协调立法，并主要由破产法具体规定，包括向董事课以类似于欧陆法上的积极作为义务以及怠于履行义务时的侵权责任等。

【关键词】临近破产；董事义务；避免破产；破产申请；债权人保护

本文选编自《当代法学》2022年第6期，作者解正山，上海对外经贸大学法学院教授。

1.论损益相抵规则

【摘要】损益相抵，属于赔偿责任的范围确定问题，而不是两个债权的相互抵销，因此不适用债的抵销规则，有着自己独特的法则。它是确定受害人因相对人违约而遭受的“净损失”的规则，是计算债权人所受“真实损失”的法则，而不是减轻违约方本应承担责任的规则。损益相抵规则以禁止得利为法理依据，凡因同一损害原因受有损害并受有利益者，则所谓损害仅存在于损害与利益二者间的差额。损益相抵的发生，需要受害人因同一损害事实受有利益。为合理限制应予相抵的利益，受利益与损害事实尚需存在相当因果关系，即具有通常可能性，以排除偶然发生的利益。具体的决定标准则为规范意旨，也就是损益相抵必须符合法律的规范意旨、必须不使加害人不当地免负赔偿责任、对受害人须可期待。哪些利益可以在损害赔偿时予以扣除，情形复杂，具体的依据不同，宜具体情况具体分析。

【关键词】损益相抵；净损失；因果关系；规范目的论；禁止得利

本文选编自《法学杂志》2022年第6期，作者崔建远，清华大学法学院教授。

2.现行动产担保模式之批判

【摘要】民法典动产担保制度存在诸多弊端，普通动产抵押没有存在的必要，消灭隐形担保的工作制造了许多规则冲突，功能主义、形式主义之区分具有一定误导性，动产和权利担保统一登记体系悬浮于既有体系之外，难于发挥预设的功能。动产担保应坚持物权表征方式单一性原则，登记动产仅可设立以登记为公示方式的动产抵押，普通动产可设立移转占有的质押，同时认可浮动抵押以及所有权保留、融资租赁和让与担保等非典型担保。

【关键词】动产担保；理想模式；功能主义；隐形担保

本文选编自《法学杂志》2022年第6期，作者叶金强，南京大学法学院教授。

3.论银行账户担保

【摘要】银行账户担保是用在银行开立的一般或特定账户做担保，是一种特殊的用对银行的付款请求权所做的担保，一种基于特殊担保财产的担保。设立银行账户担保仅由设立协议即可。使担保权对第三人发生效力，可通过对银行账户实际控制方式来实现。账户特定担保资金与其他担保资金或其他非用于担保的资金发生混合时，先按照资金的可识别性加以区分甄别；不能直接识别时，按最低期间余额原则或比例份额原则推定确定。

【关键词】担保；动产担保；无体财产担保；银行账户担保

本文选编自《法学杂志》2022年第6期，作者耿林，清华大学法学院教授。

4.董事责任规制的困境与应对——以董事个体差异为视角

【摘要】目前公司立法和司法都呈现出强化董事责任的发展趋势。不同董事之间身份地位、岗位要求、知识能力等存在着显著差异，立法要求所有董事一概承担连带责任容易损害董事的个人利益，亦有失公允。董事事实上面临着集体决策下权责不一、免责机制供给不足、权利被架空等职业风险困境。公司法修订时应当制订权责统一、尊重个体差异、科学合理的董事责任规制范式——在责任承担上进行类型划分，设定差异化董事责任限额，同时辅以过错程度以确立董事比例责任；引入董事最低限度的强制责任保险制度；建立董事内部追偿机制，为无辜董事筑牢事后救济制度等。

【关键词】公司法修改；董事责任；集体责任

本文选编自《法学杂志》2022年第6期，作者曾祥生，广东财经大学法学院教授。

5.民法典实施背景下碳排放权数据产权属性的法理证成及规范进路

【摘要】我国自提出碳达峰、碳中和的目标以来，如何构建全国统一的碳排放权交易市场已成为自上而下的关注焦点。目前立法、学界、实务部门对碳排放权法律属性的认知仍然是一团“迷思”，这已经成为创设碳排放权交易制度面临的首要问题。现有的公私法学说已然很难完美的解释、说服和指导碳排放权交易的实践。碳排放权在市场交易过程中本质上是一种数据交易，宜将碳排放权的法律属性界定为“数据产权”。为尽快构建全国统一的碳排放权交易市场，严格而常态化的监管制度是规范和保障碳排放权交易市场良好运行的现实路径。

【关键词】碳排放权；法律属性；数据产权；法律监管

本文选编自《法学杂志》2022年第6期，作者任洪涛，海南大学法学院副教授。

1.涉第三人信息的处理规则及其原理——兼评凌某某诉抖音案

【摘要】个人向信息处理者提供的个人信息中涉及了第三人信息时，是否需经第三人同意；若第三人不同意，信息处理者是否负有删除该信息的义务。这是涉第三人信息纠纷中的关键问题。《民法典》和《个人信息保护法》都未能对此问题的解决提供直接的法律依据；司法裁判中提出的合理使用规则，也存在价值选择和逻辑体系上的诸多不足。涉第三人信息问题的分析，不应主要着眼于第三人与信息处理者间的法律关系，而是应着眼于个人与第三人间的法律关系。个人与第三人所享有的信息内容存在重叠，在二者都行使其信息权利时，会发生权利冲突。在第三人提出异议前，权利冲突尚未发生，且个人不构成权利滥用；在第三人提出异议后，第三人的信息权利超越个人的信息权利，信息处理者应根据第三人的意愿采取删除等措施。

【关键词】个人信息；合理使用；权利冲突；权利滥用

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第6期。作者徐伟，上海政法学院佘山特聘岗教授。

2.论网络私人生活安宁权及其保护限度

【摘要】《民法典》颁布后，其第1032条第2款隐私条款加入了私人生活安宁的表述，引起了学界的热议各方争论的焦点是私人生活安宁是一项权利还是一种利益。私人生活安宁权通常受到公共利益、言论自由权、自动化算法决策、容忍义务等的限制，存在保护限度难题，其中网络私人生活安宁权的限度问题尤为突出。应界定网络私人生活安宁权为特殊的隐私权，设置公共利益限制网络私人生活安宁权的基本原则，构建网络私人生活安宁权妨害认定标准，建立以算法透明为中心的网络服务提供者问责体系，划定权利人容忍义务与网络服务提供者注意义务的边界，实现权利人、网络用户和网络服务提供者之间的利益互动与平衡。如此，方能在保证网络健康发展的同时，切实保障权利人和网络用户的合法权益。

【关键词】网络私人生活安宁权；公共利益；言论自由权；自动化算法决策；容忍义务

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第6期。作者郭红伟，南京大学法学院博士研究生。

3.得利丧失抗辩研究——以《民法典》第986条为中心

【摘要】《民法典》第986条规定了得利丧失抗辩，作为限制不当得利返还义务的工具，其目的在于保护得利人自主决定利益，避免得利人因承担返还义务而处于比得利之前更糟糕的地位。该条规定了得利丧失抗辩成立的“得利丧失”与“善意”要件，解释上应当加上因果关系要件。得利丧失应该以得利人因得利而提升的整体财富做判断；因果关系指要不是得利，则不会丧失得利；善意既包含不知道且不应当知道不当得利，还包含虽知道或应当知道不当得利但其行为或不行为表明打算将得利返还给失利人。得利丧失抗辩处理的实质问题是因得利丧失所造成的损失应当如何分配，过错作为损失分配的常见因素应当在决定抗辩能否被阻却时纳入考虑。失利人可以针对得利丧失抗辩提出得利人对于不当得利的发生具有过错的再抗辩；得利人则可以进一步提出失利人对于不当得利发生具有更大过错的再再抗辩。

【关键词】不当得利；返还；得利丧失；地位变更；抗辩

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第6期。作者黄赤橙，北京交通大学法学院讲师。

1.作为特殊代理行为的代表行为：效果归属与规范适用

【摘要】“代表说”与“代理说”之争与法人本质论并无必然关联。两种学说虽然解释路径各不相同，但其在制定法解释上的区分仅存于越权代表行为之一隅。法定代表人的概括代理权限及其权利外观构成了推定相对人善意信赖前者就越权事务仍有代理权的制度基础，其在立法上直接反映为法人原则上应承受越权代表行为效果，即越权代表规则独立于无权代理规则而存在。代理权限及其外观是区分包括代表行为在内的各类代理行为效果拟制模式的根本原因，代表行为本质上是代理人为法定代表人做出的一类代理行为。当代理权限及其外观系影响代理行为效果归属评价的重要事实时，包括代表行为在内的各类代理行为应适用各自的效果归属规范；反之，相关规则便是代理的共同规则，其适用原则上无须作代表与代理的区分。

【关键词】代表/理说；效果拟制模式；效果归属规范；越权代表；规范适用

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者李洪健，湖南大学法学院助理教授。

2.“众创”时代数字内容侵权中的“思想/表达二分”

【摘要】数字内容生产的“众创”实践，引发了多样化的著作权非字面侵权争议。针对愈发复杂的数字内容著作权纠纷，现有裁判实践对“思想/表达二分”的理解相对单一，在著作权侵权判定过程中通常将其简化为著作权保护对象或权利范围的孤立判断。这一方面在法律效果上模糊了著作权个案中的具体权利界线，极大压缩了“众创”条件下自由创作的合理空间。另一方面，也使得“思想/表达二分”原则在著作权侵权判定中的论理性功能长期被非字面侵权裁判实践所忽视，进而引发了对“思想/表达二分”规范价值的质疑。著作权非字面侵权判定中“思想/表达二分”的适用，是一种三阶段结构，其构成方式与著作权侵权判定模式紧密结合。通过三阶段的适用结构，“思想/表达二分”能够贯穿著作权侵权判定的各个环节，并对应发挥权利对象区分、权利范围界定和行为性质认定的作用，从而实现著作权非字面侵权裁判论证的补强功能。

【关键词】数字内容；非字面侵权；“思想/表达二分”；侵权判定

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者徐珉川，东南大学法学院副教授。

3.论民事证明责任的文义解释原则——以《民法典》第311条及其司法解释的适用为例

【摘要】《物权编解释一》规定，善意取得中的真实权利人应当承担受让人“不构成善意”的举证证明责任。这是证明责任“目的解释论”催生的结果，但显然与《民法典》的规定相悖。抛开规范文义而按照所谓制度目的或其他相互冲突的多元化实质性依据解释证明责任，很容易得出背离法律规范的结论，也会使本来极易产生争议的证明责任归属更加不确定。脱离法律规范文本解释证明责任，是我国证明责任实践容易出现错乱的重要根源。善意取得中的善意要件的证明责任应当遵循通说理论，按照实体规范的文义进行解释。文义解释的结论具有直观性、确定性等特点，是法律解释的首选方法，也应作为证明责任解释的基本原则。严格遵循规范文义解释证明责任，恰是“规范说”取得通说理论地位的关键。

【关键词】善意取得；证明责任；文义解释；目的解释

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者郑金玉，上海政法学院法律学院教授。

4.经济补偿制度的反思与完善：基于94632份裁判文书的分析

【摘要】经济补偿纠纷是劳动合同解除和终止中的高发争议。对《劳动合同法》实施后涉及经济补偿纠纷的94632份判决书进行司法大数据研究发现，我国经济补偿制度具有广覆盖、高补偿、多效用的典型特征，但存在固定期限合同终止支付经济补偿不符合立法本意、司法认定的偏差引发劳动者道德危机、经营困难的用人单位支付责任过重等问题。现行经济补偿制度体现出以社会保障为基础，兼有劳动贡献累积补偿和帮助义务法定化的性质。建议理顺经济补偿与失业保险的关系，短期内两个制度可同时运行，但应加以改造；限缩经济补偿的适用范围，警惕倾斜保护原则在经济补偿中的滥用，适当扩大用人单位经营自主权、为解雇保护松绑；充分考虑劳动者内部群体分化和用人单位经营状况，分类减轻用人单位的经济补偿支付义务，以具体指标构建经济补偿分层调整制度。

【关键词】经济补偿；制度运行；法律适用；分层设计

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者王蓓，四川大学法学院教授；作者聂琪，四川大学法学院博士研究生。

5.论民法典时代我国法院直接适用条约的法律指引模式之革新

【摘要】《民法典》生效后，《民法通则》第142条关于条约适用的指引规定自动失效，从而给我国直接适用条约的司法实践带来了一定的困扰。目前，我国法院直接适用条约的法律指引模式主要由司法解释和特定通知、法律法规、当事人意思自治原则与指导性案例构成。然而，上述指引模式存在一定的局限性，造成了较大的负面影响，无法适应《民法典》时代对我国法院精准地直接适用条约的更高要求。在上述背景下，我国应当在理论层面以重要的国际法原则作为指导，确立真正意义上直接适用条约的理论来革新我国法院直接适用条约的法律指引模式。

【关键词】民法典时代；直接适用条约；法律指引模式；革新

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者王勇，华东政法大学国际金融法律学院教授。