（一）工作自主性与控制并存导致的审判实践认定分歧

劳动控制与工作自主性同时并存的工作特点是导致司法审判实践中劳动关系认定分歧的根本原因。目前，法院对于劳动关系的认定，基本都是依据2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第一项所确立的认定标准。在认定劳动关系的判决书中，法院对于该构成要件中的主体资格和业务活动组成部分均予以认可，重点分析的是从业者是否接受劳动管理和如何获取报酬。以外卖骑手和代驾司机为例，无论是平台及其合作企业对骑手工作过程的控制，还是代驾司机与代驾平台或其合作企业之间的法律关系，均符合劳动关系认定标准中的管理要件，自主性的存在并没有改变平台及其合作企业对于工作的控制。法院对于劳动关系的否定，同样是依据这一标准，法院基于从业者的工作自主性，认定平台或其合作企业没有对从业者进行管理，从而不具有劳动关系从属性的特征。

（二）工作自主性与控制并存产生的从属性解读争议

针对既有分歧，学者们试图通过从属性的分析对平台从业者劳动关系的存在与否进行理论解读。根据平台从业者工作自主性是否对劳动关系的从属性产生影响以及如何影响进而是否成立劳动关系的不同，一种观点认为工作自主性未对劳动关系从属性产生影响，绝大多数的平台从业者仍然具有人格从属性和经济从属性，平台从业者仍然存在劳动关系；另一种观点则认为工作自主性对平台从业者的从属性产生了一定的影响，要么导致劳动关系的不存在，要么导致从业者人格从属性弱化，进而导致劳动关系认定存在困难。

（一）劳动法是否倾斜保护的价值判断分歧

认定劳动关系的裁判文书中蕴含了平台从业者具有接受劳动法倾斜保护必要性的基本价值判断。即平台从业者无法通过平等协商与平台或其合作企业分配双方的权利义务，只有借助劳动法的倾斜保护才能实现其权利保障。否定劳动关系的裁判文书中将从业者与平台或其合作企业之间不具有建立劳动关系合意作为否定劳动关系的考量因素的论述，等于承认双方可以通过平等协商确定各自的权利义务，实质体现出平台从业者无须劳动法倾斜保护的基本价值判断。

对于从属性的不同解读实质上也表达了学者们的不同价值判断立场。一方面，有的学者主张互联网经济中的从业者受到相比传统企业直接监控更加严格的人格约束，其人格从属性表现得更为突出，应当获得现行劳动法的倾斜保护。另一方面，有的学者却认为平台在劳务提供者劳动过程中对数据信息的收集和记录属于事后评价劳务质量的证据和平台履行政府强制安全保障义务的内容，劳务提供者工作过程中的自主性导致其不具有人格从属性，不应作为现行劳动法意义上的劳动者获得劳动法的倾斜保护。

（二）依据现行劳动关系从属性认定标准无法达成价值判断共识

法院对平台用工中工作自主性与劳动控制同时并存的事实的不同考察视角，导致劳动关系认定产生不确定性。学者们进行的从属性的理论解读同样如此。我国的《劳动法》和《劳动合同法》通过列举用人单位的方式明确其适用范围，具有很强的包容性，但同时也产生了法律适用的不确定性。《关于确立劳动关系有关事项的通知》为确立劳动关系的认定，将用人单位对于劳动者的管理成为从属性劳动关系的显著特征作为识别劳动关系的主要考量因素，也被法院审理劳动争议案件时广泛采用。但是进入“互联网+”时代后，劳动者在工作过程中具有了一定的自主性，平台从业者工作自主性和劳动控制并存的工作特点与线下传统工业化时代的劳动关系特点无法完全契合。依据现行的劳动关系认定标准，通过具体因素的考量，无法准确识别平台用工中劳动关系。在这一前提下， 法官和学者们对平台从业者工作自主性和劳动控制并存的特点持有不同的价值判断。

无论是现有的劳动关系认定标准，还是学者们对于劳动关系从属性的理论解读，其针对的均是以往社会生活实践中的劳动关系，这种劳动关系中用人单位对于劳动者工作过程的管理控制自然是认定标准和理论解读的核心要素。而平台从业者出现之后，其工作过程中自主性与劳动控制并存的特点相异于线下传统工业化时代的劳动关系。依据现行劳动关系从属性的认定标准，很难获得平台从业者劳动关系存在与否的一致性结论，也无法获取平台从业者是否应获劳动法倾斜保护的价值判断共识。

（一）谈判能力不对等是劳动法倾斜保护价值判断的出发点

回顾劳动法产生发展的历程，将倾斜保护劳动者作为劳动法的立法目的是根源于劳动者与雇主之间谈判能力的不对等，劳动者相较于雇主的弱势地位是其应获劳动法倾斜保护这一价值判断的出发点。对于平台从业者劳动关系认定问题的思考应该跳出现有的劳动关系从属性特征的藩篱，明确劳动法律制度倾斜保护劳动者的根本出发点，来探讨平台从业者是否应受劳动法倾斜保护的问题。

（二）平台从业者依然处于谈判能力不对等性的弱势地位

平台从业者与平台或其合作企业相比，处于谈判能力不对等的弱势地位。首先，平台从业者处于谈判能力不对等的弱势地位，根本原因是其与平台或其合作企业的劳务交易过程中没有掌握核心的生产要素——市场需求信息。其次，从业者与平台或其合作企业在劳务交易过程中签订的格式合同是其居于谈判能力弱势地位的有力证据。最后，平台从业者的工作自主性并未改变其谈判能力的弱势地位。因为平台从业者的工作自主性并非是其通过平等协商谈判获得的，而是由平台自身的经营管理需要以及劳动力市场的供需关系所决定的。

（一）明确平台从业者劳动关系认定的考量因素

针对平台从业者劳动关系认定存在的分歧，应在司法审判实践中根据平台从业者工作自主性与劳动控制并存的特点，重新提炼平台从业者劳动关系认定中的考量因素。由于判断标准的弹性和平台从业者自主性和劳动控制并存的工作特点，现行的劳动关系从属性认定标准对平台从业者的劳动关系认定仍具有一定的包容性，应在司法审判实践中结合其工作特点提炼劳动关系认定的考量因素，对于劳动管理赋予新的内涵。第一，平台从业者工作自主性不应成为否定劳动关系的理由，因此有关工作自主性的各种考量因素不应影响平台从业者劳动关系的认定。第二，考察平台从业者居于谈判弱势地位的诸因素认定劳动关系，包括平台及其合作企业对于消费者消费需求数据信息的掌握、从业者与平台及其合作企业签订的格式合同以及具体劳务提供内容。

（二）基于平台从业者工作自主性的制度调试

现行劳动法律制度的制度内容原则上仍是保护平台从业者的基本制度选择，但对于平台从业者工作自主性与现行劳动法律制度的不契合性，需要根据平台从业者的工作特点分析具体制度的适用及其调整。平台从业者的劳动关系作为需要劳动法调整的信息时代的特殊用工关系，在工资、工时、社会保险、劳动关系解除等方面可以适用特殊的规定，但在公平就业、劳动保护、劳动安全卫生等方面享有和线下传统劳动关系中的劳动者同等的权利。对于工资和工时的问题，可以通过对平台及其合作企业的算法规制测算从业者的工作量，进而明确具体的计算方式适用目前的劳动基准。对于劳动合同的订立和解除、平台及其合作企业的劳动管理、集体协商等制度则需要结合从业者自主性与灵活性的工作特点，创新具体适用规则。社会保险则需要考虑是否与劳动关系解绑以及进一步的制度设计。针对平台从业者工作特点的具体保护制度调试，是在倾斜保护平台从业者价值判断前提下的利益衡平问题，需要综合考量公平、效率、交易成本等诸多因素。

平台从业者相异于线下劳动者的自主性与劳动控制并存的工作特点，导致其不完全符合劳动关系从属性的认定标准，产生了劳动关系认定的分歧，分歧的实质是平台从业者是否可以适用现行劳动法获得倾斜保护的价值判断问题。相较于线下传统工业化时代的劳动者，平台从业者虽然具有自身的工作特点，但其与平台或其合作企业之间依然是劳动力与生产资料相结合的合同关系，处于谈判能力不对等的弱势地位，因此平台从业者同样应获劳动法的倾斜保护，这需要我们探寻进一步的解决方案，从而实现从业者倾斜保护与平台及其合作企业之间的利益平衡，促进平台经济良性有序的发展。

（本文文字编辑张雨佳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《组织型平台从业者劳动法保护之价值判断》