（一）公司利益的内涵解读

“公司利益”其内涵因公司情境或观察视角不同而表述各异。一方面，从公司利益作为抽象的一般性条款观察，其法律性质具有独立性、整体性与长期性的特征。另一方面，从公司利益作为公司治理的目标观察，公司利益具有目的性与手段性的特征。由是，公司利益处于公司组织法的利益谱系中的权重中枢位置，其内涵的不确定性是缺点也是优势。

（二）公司利益的承载功能

公司利益范式承载着董事义务改革的功能定位。首先，公司利益目标是所有企业及决策管理者的行事准则。其次，公司利益目标是解决利益相关者矛盾冲突的衡量标尺。最后，公司利益目标是判断董事、监事与高管乃至控制股东违反义务的法律依据。

（一）公司利益目标下的董事角色定位

董事角色定位为“机构说”更有利于实现公司利益最大化并解决多元利益冲突。首先，“机构说”符合董事资格的要求。其次，“机构说”吻合董事职责的预期。再次，“机构说”契合董事会的职权配置。最后，“机构说”适合董事会的群体决策。

（二）公司利益目标下的董事义务主体扩张

董事义务的承担者与受益者呈现双向同时扩张。勤勉义务与忠实义务扩张至董事的关联人与操控者的原因在于公司的积极利益与消极利益的差异化需求。从公司的积极利益即企业增值出发，勤勉义务不会穿透到近亲属、关联人或控制股东。从公司的消极利益即避免利益减损出发，董事忠实义务实必须穿透到隐藏其后的近亲属、关联人或控制股东。另外，董事是否对公司债权人承担义务应以公司是否具有偿债能力为分水岭而各异。至于董事之间互负横向义务是出于董事会成员互负监督义务的考虑，不应成为我国董事义务内容的现实选项。

（三）公司利益目标下的董事勤勉义务与忠实义务区别

我国现行《公司法》与《草案》中采董事勤勉义务与忠实义务二元说。勤勉义务与忠实义务两者各异，体现在功能、履职标准、政策取向、责任尺度的不同。

（一）董事勤勉义务的标准认定：公司利益最大化与理性人假定

三十年间，我国董事勤勉义务呈现出一系列本土特色，其标准设定需源于不断试错的立法智慧、本土的商业信念以及司法的裁判经验。《草案》第180条第2款作为勤勉义务一般性条款不足在于：一则，以“管理者”一词无法展现上述主体的管理、监督、服务与执行的多元化与差异化职责；二则，以“通常应有的”情境语言难以勾画董事履职的动态变化；三则， “合理注意”的术语不妨改为“以谨慎、注意和技能为其所应为的行为”；四则，《草案》关于勤勉义务的相关条款应积极回应董事分类的职责变化。

（二）董事勤勉义务的范围扩张：类型化观察与争议所在

我国围绕董事催缴义务的责任认定、授权资本制引入下的董事新股发行公平对待义务以及董事监督合规义务引发了激烈争辩。

第一，董事违反催缴义务的责任不当扩张。“斯曼特案”之后的司法裁判呈现不当扩张连带赔偿的倾向：作为公司组织机构的董事角色被不当推定为发起人与出资不足债务的连带保证人，因此《草案》第47条第2款与第52条第2款应明确规定董事承担“相应”赔偿责任的条款表述。从改革方案观察，立法者可以考虑提供多元选项，但无论选择何种方案，董事催缴责任都不应扩张至欠缴出资股东的未出资部分，更不应与发起人股东一起对外承担连带责任。

第二，授权资本制下董事的公平对待义务。授权资本制的引入存在相关配套制度供给的短缺状态。当授权资本制改革扩张董事会职权进入实施阶段后，新股发行之中的董事是否负有公平对待股东的义务？《草案》第223条第2款采纳不赋予股东新股优先认购权的规范思路。《草案》原则上排除股东优先认购权的模式值得肯定，同时可以考虑增设董事公平对待义务的强制性条款以及新股不当发行的法律救济机制。

第三，正在兴起的董事合规监督义务。《草案》可以考虑将董事的合规监督义务纳入公司法总则之中，作为一项约束公司自身、公司负责人乃至所有工作人员的基本行为准则。

（三）董事勤勉义务的责任限缩：商业判断规则、合理抗辩与章程责任豁免

《草案》加强了董事对公司或第三人的赔偿责任，总体评价似乎强化责任有余，然而合理减轻或免除董事责任的考虑不足。

第一，商业判断规则的引入之争。我国司法尚未形成共识性的商业判断规则。作为董事勤勉责任豁免机制之一的商业判断规则，不妨留给未来的司法实践慢慢进行试错或检验，等待本土引入的适当良机。

第二，董事勤勉责任的合理抗辩扩张。《草案》倾向于强化控股股东与董事的勤勉责任。我国司法已经对差异化对待内外部董事勤勉责任进行了有益的续造。《草案》可以考虑采纳内部董事与外部董事差异化的对待标准，以《虚假陈述司法解释》第16条规定了独立董事的合理抗辩为契机，扩大合理抗辩的主体范围而不限于独立董事，扩大有权信赖的范围而不限于非自身专业等情形。

第三，董事勤勉责任的章程豁免或立法限制。《草案》引入公司章程豁免或限制董事责任有强烈必要。未来的改革可允许章程豁免或限制董事勤勉责任的赔偿额度。

我国董事忠实义务的规制模式应从严格禁止性模式转向缓和的利益冲突平衡模式。

（一）董事忠实义务的角色期待：从禁止性行为警示到肯定性行为激励

从我国董事忠实义务的规范演进观察，呈现出日趋体系化、类型化与责任严苛化的发展特征。《草案》第182条对董事忠实义务的强制禁止性事项予以限缩，排除了自我交易、篡夺公司机会与同业竞业等价值中性的情形。《草案》第180条应重新嵌入“维护公司利益”目标以及利用董事“地位”谋私的限定，表述为“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，善意地维护公司利益，对公司负有忠实义务，不得利用地位和职权谋取私利”。

（二）董事忠实义务的利益冲突规制：从公司利益为先到兼顾企业家精神

1.  利益冲突框架下自我交易规范的机制创新

就董事自我交易的识别机制而言，《草案》第183条采纳了从直接交易扩张至间接交易的实质认定原则，并对董事忠实义务适用主体进行了扩张解释。就董事自我交易的披露机制而言，对利益关联董事的事先报告义务的“事项”应进行扩张解释，即指向披露“重要事实”且同时承担警示或提示义务。就董事自我交易的批准机制而言，经过事先章程规定的股东会或董事会的批准，交易公平的举证责任转移到质疑一方。关于董事自我交易的效力我国立法否认允许事后追认，这更有利于批准机关维护公司利益。

2.  利益冲突框架下公司机会与同业竞争的法律识别

立法规范的难点在于对公司机会与同业范围的法律识别。公司机会的识别应采纳“利益和预期说”，公司机会只能是发现阶段的“预期利益”。同业竞争的识别应对《草案》第185条“同类业务”表述的外延进行扩张解释，即也包括正在进行开业准备以及暂时休业的事业。另外，同业竞争的批准机构立法不妨暂时采纳股东会多数决同意的模式。

3.  利益冲突框架下高管薪酬规范的漏洞填补

高管薪酬引发的利益冲突该如何单独规制呢？其一，法律规范的尺度不宜过苛；其二，建议以“程序合理化与信息公开化”为基石；其三，建议《草案》中有条件适度地引入高管薪酬追回机制。

（三）董事忠实义务的责任改革：从单一的归入权到多元责任救济

对于违反忠实义务的法律救济，《草案》规定“归入权”，即董高违规所得收入应当归公司所有。将董事和高管的积极获益额推定为公司损失额，旨在回避司法判断公司损失的计算困境。而法院的裁判思路是，综合考虑公司的投入、贡献、实际损失以及合理期待利益来确定所得收入。此种单一赔偿救济手段不足以起到威慑作用，我国董事忠实义务的责任改革应提供多元的责任救济，考虑董事解聘、要求董事停止侵权、区分不同场景的损害赔偿以及禁止章程和责任限制对违反忠实义务责任的豁免等。

《草案》的重大贡献在于“公司利益”理念的强势回归与董事义务规则的全面构建。董事勤勉义务改革应重塑理性人假定的差异化标准，矫正董事催缴连带责任的不当扩张，填补授权资本制下董事公平对待义务的缺失，增加董事合规监督义务，考虑适当时机引入商业判断规则，适度扩张董事合理抗辩的范围，以及立法允许章程豁免或适度限缩勤勉责任的赔偿额度。董事忠实义务改革应从严格的禁止模式转向缓和的利益冲突平衡模式，兼顾公司利益、企业家精神与社会财富最大化，重写自我交易、公司机会、同业竞争与高管薪酬的规则，提供违反董事忠实义务的多元救济供给。

（本文文字编辑夏信。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《公司利益范式下的董事义务改革》