（一）立法上未确立第三顺位法源的缘由及其评析
我国立法者不明定第三位阶法源的原因包括：第一，法理的内涵不明确、外延难界定；第二，将法理纳入法源，可能导致法官滥用法理，引起司法中的不确定性；第三，对于法律规定不完善之处，完全可借助司法解释、类推适用或适用基本原则等手段解决；第四，若在法源条款中将“法理”规定为民法之法源，则司法解释将难有容身之地。
然而，以上理由并不足以成为立法上不明定第三顺位法源的充分理由。首先，虽然“法理”高度抽象，但是诸如“公平”原则、“诚信”原则、“公序良俗”原则等高度抽象的规定依然被《民法典》法定化。其次，将“法理”规定为法源，不仅是对法官的空白授权，而且是以法律明文规定法官造法的依据与次序，具有节制法官造法的作用。最后，不应以《民法典》第10条未将“司法解释”列入为由而否认立法明定第三法源的必要性。第10条的“法律”指所有规范，包括最高人民法院的民事司法解释等，且若将第10条理解为法官的“找法”规范，则缺漏太大，将第10条理解为法官的“造法”规范更宜。
（二）理论上关于第三顺位法源必要性的争论
我国学者大多赞同规定第三顺位法源，只是未详尽阐述理由。有学者反对设立第三顺位法源，指出“法理”运用于法律适用的各个阶段，不具有独立于“法律”“习惯”的意义，此观点值得商榷：第一，法理与法律解释、漏洞填补等运用法理的裁判工作虽然关系密切，但仍属不同范畴；第二，一些国家或地区的立法在规定类推适用等法律续造工具后，仍同时规定“法理”；第三，就法源上开风气之先的《瑞士民法典》第1条而言，该条明定了三阶层的法源形态——“法律”“习惯法”与“依其作为立法者所提出的规则”，虽未规定“法律内的法续造”这一法律发现方法，但有学者觉得可以进一步完善，把它明文化；第四，“法理”可以独立发挥作用，在制定法外法续造的场合，法理可经具体化后形成个案规范。
法律漏洞的存在，事属必然。而法官对民事纠纷不能拒绝裁判，这就使制定法与习惯法外第三法源的存在成为必然，法理的适用在济法律及习惯之穷。刑法也有漏洞，但刑法上却并不存在法源条款，根本原因在于罪刑法定原则对法源之正当性提出相当高的要求。而民法以实现对等正义为其价值，因此，不能以刑法无类似法源条款为由来否认民法上设置法源条款的必要性。此外，在民法的法源条款中明定第三顺位法源的必要性，还具体表现在以下几个方面。
（一）法源条款性质上属法律适用规则，其指示不能残缺不全
《民法典》第10条被赋予了法源宣示的功能，该条规定的是人民法院应在何处去寻找适用到具体案件中的法律规则。由此看来，法律渊源其实是“宪法问题”，解决的是公权力据何依据行使民事裁判的问题，其规范对象是人民法院或者仲裁机构，不是约束民事主体的行为规范。因此，其列举应当完整、全面，不宜选择性列举从而导致有所遗漏，否则难以发挥正确指示裁判者裁判的作用。
（二）只有将法理确立为法源，法源条款之立法化才具实益
法官可依法律或习惯（法）裁判民事案件，其正当性与必要性近乎理所当然。与此不同，当民事纠纷横亘在前，而制定法与习惯（法）均未设规范时，亟需指示法官该如何行动。在民法上明确规定第三法源，具有明确授权法官为法律补充的意义，可消弭法官僭越“司法—立法”关系中司法职权限制的疑虑。
（三）将法理确立为法源可为法律“续造”提供基础
所有的法律解释都有合法性的问题，对于超越法律的开放性法律续造，其“合法化门槛”还要更高。第10条规定“法律没有规定的，可以适用习惯”，该规定已触及“法续造”，但它显然未囊括类推适用、目的性限缩、目的性扩张等“法律内法续造”作业，更未囊括“法律外法续造”（创制性补充）。将“法理”规定为法源形态，可以为此类“法律内法续造”以及“法律外法续造”提供依据。
（四）将法理确立为法源与《民法典》授予法官较为广泛的司法权力相契合
在我国《民法典》中，民事法官其实被授权扮演相当积极与能动的角色。如《民法典》使用公序良俗等诸多带有价值选择的规范性概念，较大量使用概括条款或一般条款，大量使用“参照”的表述，此等规定为不完全规范，且其不完全性的程度较高。此外，《民法典》还运用动态系统理论，针对不同情形明定诸项具体要素以供法官在个案中斟酌。这些技术或规定的主要机能在于使法律能与时俱进，实践其规范功能，将“法理”明定为第三位序的法源，不仅不突兀，反倒显得若合符节。
（五）司法实践中民事法官依“法理”填补法律漏洞已较为普遍
实践中不仅民事法官依“法理”为类推适用、目的性限缩等法律内“法续造”的情形甚多，民事法官依“法理”为法律外“法续造”的情形亦甚多。在这种情况下，在民法的法源条款中确立“法理”并不是要使我国法官从无到有地通过司法“造法”，而是对我国法官运用“法理”司法“造法”的探索在法律上加以确认或总结。
（六）将法理确立为法源有助于发挥法理的“法律审查”“学科沟通”功能
法源条款中的“法理”是十分抽象而不确定的法律概念，并且具有浓厚的法律哲学上的意义。囊括了“法理”的法源条款具有沟通民法教义学与法理学这两门学科的功能。其实益表现在：一方面可提示民法研究者，法理学并非与民事实体法无关的玄学；另一方面则可提示法理学研究者，法理学应结合具体民法条文与案例进行探讨，才能获得旺盛的生命力。
我国有学者虽不否认《民法典》第10条仅规定“法律”与“习惯”之不足，但从解释论立场探求解决方案，难以从根本上解决问题：第一，由于《民法典》第10条未规定第三顺位法源，致法律文本的读者无法发掘《民法典》第3-9条（基本原则）与第10条（法源）之间的关联；第二，基本原则的适用顺位不明；第三，即使可将基本原则作为法理来适用，但《民法典》第3-9条对基本原则的列举也是有限的。由是，必须从立法上对第三顺位法源加以明确。
（一）将第三顺位法源表述为“民法基本原则”不尽合理
对第三法源较妥适的表述方式，以使用“法理”的术语为宜，理由如下。首先，“法理”的内涵与外延比“基本原则”更为丰富，采用“基本原则”的表述，不能完全实现增设第三顺位法源的目的。其次，“法理”的概念在我国民法理论领域与实务领域已得到普遍使用。再次，使用“法理”的表述，有助于发挥第三法源的学科接驳功能，即沟通民法教义学与作为独立学科的“法理学”的功能。最后，从世界范围的立法模式来看，对第三顺位法源的表述并不以“基本原则”为限，更不以“民法基本原则”为限。
（二）“法理”的内涵外延比“（民法）基本原则”更丰富
第一，“法理”不限于“民法基本原则”，还包括其他丰富内容。法理的具体化内容可包括：平等原则、立法意旨、法理念、事物的性质等。此外，“法理”还包括“民法基本原理”。在我国，社会主义核心价值观是重要的司法价值观，在社会主义核心价值观写进《民法典》的背景下应将社会主义核心价值观作为“法理”的重要内容，使其切实发挥规范效力。
第二，就基本原则而言，能被纳入“法理”的不限于“民法”基本原则。首先，“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。其次，民法基本原则是《民法典》明定的，但可作为“法理”供裁判者援引的原则或基本原则则可能是《民法典》未明定的。最后，作为法理的核心内容之一的“平等原则”，与我国民法基本原则意义上的“平等原则”并非同一概念，一般法律原则意义上的平等原则或宪法上之平等原则则不能为民法基本原则所涵盖。
第三顺位法源要解决的核心问题是：在遇有法律漏洞，但法官仍须为裁判时为法官裁判提供基本依据或标准，并要将该依据或标准以抽象概念或术语表达出来。这一牵涉到整体法秩序要求的标准无法为“（民法）基本原则”这一相对纯粹的标准所涵盖。从立法技术上看，不妨将“概括性规定方式”与“例式性规定方式”结合起来，取两者之所长，基于此种考虑，我国民法上第三顺位法源可采用此种立法表述：“……无习惯，可以适用依民法基本原则、其他法律原则、社会主义核心价值观等法理确立的规则，并参酌公认的学说与稳妥的司法实务见解。”
与刑法、行政法等公法相区别，民法的法源先天上有多元化需要。《民法典》第10条规定“习惯”，已一定程度彰显了民事立法者意欲维持民法体系的开放性的意旨，但此仍不足够，在法官不得拒绝裁判的前提下，除将“法理”确立为第三顺位法源外，似别无他途。从实践来看，在我国司法实践中有几类典型裁判理由，包括法理或法律学说、道德规范、类案裁判等，在这种情况下，在立法上明定“法理”为民法渊源形态有其重要价值。一方面，能起到明确授权法官为创造性司法活动的作用，使法官之法律“续造”得以“正当化”，降低或消弭法官僭越立法权的疑虑；另一方面，也能发挥对法官法律“续造”的“制度性限制”的作用。这两者中，后者的意义毋宁更为重大。
（本文文字编辑杨诗恒。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
