刘斌:董事会权力的失焦与矫正
2023年2月17日      ( 正文字号: )      期刊:
[ 导语 ]
       董事会是公司治理的核心,其权力配置不仅对公司治理制度具有系统性影响,同时也关涉公司资本制度的设置与变革。2021年12月20日审议的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下称《公司法(修订草案)》)中试图突出董事会在公司治理中的地位,具体体现在明确董事会作为公司执行机构以及董事会行使公司法和章程规定属于股东会职权之外的剩余权力,并同时删除了原条文中对董事会职权的具体列举条款。但在并未改变公司治理规范系统的背景下,仅对董事会权力进行单独调整而未对股东会职权做任何调整的做法是否可以进一步优化?对此,中国政法大学民商经济法学院刘斌副教授在《董事会权力的失焦与矫正》一文中,从《公司法》应当以董事会为中心配置公司权力的角度出发,主张《公司法(修订草案)》应在董事会的职能定位、压缩股东会的法定职权等方面对董事会权力内容进行矫正,并建立与此配套的机制。
一、董事会权力在公司治理系统中的失焦

与现行《公司法》不同,《公司法(修订草案)》一改列举式立法模式,改采概括式立法模式。该草案第62条规定,董事会行使“本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。与之相匹配,《公司法(修订草案)》第69条亦对经理的职权列举作了删除处理,概括规定为根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。除此之外,由于草案对授权资本制的引入,董事会还在授权范围内对股份发行享有决策权。从条文文义来看,《公司法(修订草案)》所明确的“剩余权力”不仅涵盖了董事会的既有权力事项,也进一步扩大至公司法和公司章程未明确划分的事项,从逻辑上来看董事会的权力将进一步扩张,反映了“突出董事会在公司治理中的地位”的修法思路,具有重要价值。但是,立法单一改变董事会职权并不能系统实现董事会的治理中心目标,当前修订草案的概括主义模式仍然受到其他相关条款的掣肘。比如,维持股东会职权的前提下对董事会的法定职权条款进行删除,是否会造成股东会权力的实质扩张和董事会权力的相应削减?

长期以来,我国现行《公司法》规定的董事会权力存在巨大模糊性,部分原因是立法技术不精湛,更深层次的原因则在于现行法缺乏对董事会权力的系统定位和动态审视。要解决董事会权力的失焦问题,应当系统审视导致董事会权力失焦的关联因素,具体包括以下三个方面。第一,董事会在公司治理系统中定位的错位。《民法典》第81条直接将董事会或执行董事定性为营利法人权力机构的执行机构是不妥当的,这违背了《公司法》将董事会定位为经营决策机构的本意。第二,董事会实质权力不足。虽然《公司法(修订草案)》的概括式规定使得董事会获得了形式意义上的剩余权力,但是诸多重要的实质权力仍然在股东会职权中。第三,董事会权力还受到关联制度的抑制,包括控股股东或实际控制人对公司的实际控制、法定代表人对公司表意机制的垄断、经理的经营管理权等。

二、董事会职能定位的错位与矫正

我国公司法对股东会与董事会的关系设置仿照了全国人民代表大会和其常务委员会的设立模式。这种模仿很大程度上是因为《公司法》制定时受到大量国有企业遵循行政管理模式影响,但该模式却很难有效调整公司治理。随着我国国企公司化改造的完成和市场经济的发展,前述政治制度模仿式或行政管理模式的公司立法实际上已经失却了其现实基础,相应地,立法对此应当予以剥离和调整。

董事会的角色定位与权力配置之间存在互动关系,分属于抽象与具体两个层面,抽象的董事会定位应当反映公司法和公司章程中董事会的具体权力内容。就权力内容而言,董事会并非仅具有公司业务的执行功能,还可能兼具经营管理、经营决策、内部监督等多重功能,由此决定了不宜将其简单界定为执行机构。在《公司法(修订草案)》对公司治理机构进行诸多调整之后,董事会的职能定位也趋于多元化。其中有两个特点被突出强调:一是突出董事会的经营管理职能,以剩余权力概括归属于董事会为标志;二是突出董事会的监督职能,以非执行董事的引入为标识。

再者,从立法技术的角度而言,《民法典》总则编关于营利法人执行机构的规定是对《公司法》提取公因式的结果,存在十分明显的过度抽象问题。从论证逻辑上,应当基于《公司法》确立的董事会定位判断《民法典》营利法人执行机构的定位妥当性,而不应反向进行。故而,《民法典》意义上的“执行”显然不足以涵盖董事会的公司经营决策、业务执行、监督等职能,最为妥当的方式是明确公司由董事会负责经营管理或者在董事会监督之下进行经营管理,以兼容董事会管理或监督的职能定位。

三、剩余权力概括归属于董事会的体系效果

(一)概括式立法模式的自治空间

从“列举+兜底”模式转向概括式立法模式,产生的最直接效果就是原本属于董事会的法定职权可得自治安排,公司可以通过章程的方式将其赋予股东会,导致董事会专属权力失去专属性。但公司并不能通过章程将股东会的权力调整至董事会。这种公司权力分配机制仅具有从董事会向股东会的单向流动特征,而无法实现二者之间的双向流动。在章程等组织文件未对公司权力进行调整的情况下《公司法(修订草案)》中的规范配置的确可能会导致董事会权力虚化,其原因有二:一是默示规范中董事会权力的实质内容本身不够充分,本应当归属于董事会的权力被赋予股东会;二是从列举式立法转向概括式立法,将导致其与股东会权力的解释竞争空间被压缩甚至消失。实践中尚有通过股东会决议授权的方式进行的二次分配,不过在《公司法(修订草案)》的默示模式下,股东会可以进行二次分配的公司权力范围实际上缩小了,董事会无需通过二次分配的方式即可享有剩余权力,在该层面董事会权力并无虚化之虞。

(二)剩余权力归属的体系解释

在现行《公司法》上,剩余权力的归属是不明的。由于立法上对公司权力的列举不可穷尽,剩余权力的归属使得董事会获得足够的灵活性和开放性。因此,有学说将剩余权力归属作为公司治理中心的标志,主张谁享有剩余控制权,谁就居于公司治理的核心地位。从这个角度而言,《公司法(修订草案)》明确了剩余权力的归属,使得法律和章程规定之外的公司权力悉数归于董事会,避免了归属不明的现象发生。但是,将剩余权力归属于董事会是否能够实质意义上实现董事会中心主义,亦有探讨空间。特别是在《公司法(修订草案)》未调整股东会法定职权的情况下,剩余权力的空间并不大。剩余权力归属于董事会的效果,更多的意义在于提供了一个公司权力分配的管道,其本身并不足以实现对董事会权力失焦现象的根本矫正,其实质效果仍然取决于法律上预留的公司权力“剩余空间”。循当前法律修改思路,进一步完善的重点在于着力压缩股东会的法定职权,将经营管理、财务决策、内部监督等权力赋予董事会,方能实现董事会权力的矫正与回归。

四、董事会权力内容的实质矫正

以董事会权力为基点,公司权力的基本分配路径是:常态情形下公司权力由董事会独立行使,例外情况下由董事会与股东会共同行使,特别情形下公司权力由股东会行使。当然,一俟公司权力被法律和章程厘定,股东会与董事会均不得逾越权力边界。我国《公司法》第37条所规定的十项职权和一项兜底条款值得探讨,该十一项规定的存续与否与董事会权力休戚相关。其一,应删除与董事会的经营管理权相竞争的权力条款,即第一项“决定公司的经营方针和投资计划”。无论是经营事项,抑或是投资事项,除非其触及结构性变更,均属于商事裁量事项,应调整至董事会。其二,删除行政管理式立法模式下的职权规定,包括第三项、第四项、第五项。此三项事权均为形式权力,不涉及公司权力的实质分配,系行政管理式立法的遗留,应予删除。其三,将公司的利润分配及其他类分配事项的职权调整至董事会,但应允许封闭性公司通过章程予以调整。利润分配作为商事裁量事项,由作为经营管理机构的董事会决定更符合董事会的商事判断能力和信息优势,股东会显然不适合作此判断。其四,删除该条第八项,将发行公司债券的权力调整至董事会。公司债券的发行关涉事项众多,本质上属于商事裁量事项,归于董事会显然更具效率和信息优势。其五,增加全部资产或实质性资产转让时股东会的批准权,但应当由董事会提议。此时往往涉及复杂的商业考量,由董事会进行商业审查更契合其职责属性,由董事会和股东会共享决策权。

五、董事会权力矫正的配套机制

董事会权力“从纸面走向现实”,不仅取决于其自身权力,还取决于公司治理系统内影响董事会权力行使的其他因素,主要包括控股股东或实际控制人、经理、法定代表人制度三个方面,《公司法(修订草案)》已然通过实质董事制度和经理职权的调整予以实现,法定代表人制度还需进一步联动调整。第一,《公司法(修订草案)》所确立的实质董事制度,规制对象系滥用权力的控股股东和实际控制人,旨在解决二者对公司的操纵控制问题。对于控股股东的规制,《公司法(修订草案)》第191条通过引入实质董事的法律责任予以实现,也属于醇化公司治理体系、落实董事会地位的重要关联制度。第二,董事会权力受到作为执行机构的经理之分割。《公司法(修订草案)》第69条在删除了经理职权的列举之后,明确规定经理“根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”,在规范层面明确了经理的权力来源。第三,董事会权力受到法定代表人的极大抑制。为避免公司经营管理权与代表权之间的冲突,无论在股东会中心主义抑或在董事会中心主义治理模式之下,董事会均应成为公司的执行代表机构,将公司表意权归属于董事会,并由董事会予以决议确定。

六、结语

作为公司治理的实质核心,公司法应当以董事会为中心配置公司权力。《公司法(修订草案)》可在以下方面予以完善:其一,矫正董事会的职能定位,确立董事会的公司治理中心定位,在立法上容纳执行机构、决策机构、监督机构等多元董事会类型;其二,为实现董事会权力的实质矫正,应着力压缩股东会的法定职权,删除现行《公司法》第37条第(一)项、第(三)至(六)项、第(八)项的规定,将上述权力默示配置给董事会,并增加全部资产或实质性资产转让时股东会的批准权。其三,在配套机制上,应当将选任法定代表人的权力直接归于董事会,确立生效董事会决议变更法定代表人的效力,以克服公司代表权与经营管理权之间的冲突。



(本文文字编辑张雨佳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《董事会权力的失焦与矫正》

[ 参考文献 ]

本文选编自刘斌:《董事会权力的失焦与矫正》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第1期。
【作者简介】刘斌,中国政法大学民商经济法学院副教授。

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编辑:张雨佳

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